HC 962768 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de FELIPE COELHO DA CRUZ contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA no julgamento da Apelação Criminal n. 5015817-11.2021.8.24.0011. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 6 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 155, caput e § 2º, do Código Penal. O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelo paciente, para substituir a pena por restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou às entidades públicas, bem como conceder a assistência judiciária gratuita. Confira-se a ementa do julgado (e-STJ fl. 229): "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO PRIVILEGIADO (CP, ART. 155, § 2º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. IMAGENS DAS CÂMERAS DE SEGURANÇA, CORROBORADAS PELAS PALAVRAS DA VÍTIMA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. As palavras da vítima, aliadas às imagens das câmeras de segurança do local dos fatos, constituem elementos suficientes para a prolação do decreto condenatório. DESCLASSIFICAÇÃO PARA APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA. INVIABILIDADE. RÉU QUE, MESMO CONTATADO PELA VÍTIMA PARA DEVOLVER O BEM, SE MANTÉM INERTE. TESE AFASTADA. "A subtração de coisa esquecida, que se caracteriza pela possibilidade de ser encontrada pela vítima, configura o delito de furto, e não de apropriação de coisa achada" (TJSC, Apelação Criminal n. 0000703-78.2013.8.24.0050, de Pomerode, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 12-02-2019). DOSIMETRIA. FURTO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA, DE FORMA EXCLUSIVA, OU A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. NÃO ACOLHIMENTO. ESCOLHA DA SANÇÃO QUE MELHOR SE COADUNA AO CASO CONCRETO. PRERROGATIVA QUE CABE AO MAGISTRADO. "Reconhecido o furto privilegiado, a escolha do benefício a ser aplicado (substituição da pena de reclusão por pena de detenção, redução do quantum ou aplicação isolada de multa) é faculdade do julgador, que deverá, na análise do caso concreto, optar por aquela que melhor atinja o caráter ressocializador da reprimenda" (TJSC, Apelação Criminal n. 0004858-76.2015.8.24.0011, de Brusque, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 28-11-2019). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. VIABILIDADE. REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL PREENCHIDOS. SUBSTITUIÇÃO PROCEDIDA. In casu, mostra-se cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, visto que o réu preenche todos os requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. POSSIBILIDADE. RECORRENTE ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL. ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA PRESUMIDA. CONCESSÃO DA BENESSE. Considerando que o réu é assistido pela Defensoria Pública e há nos autos evidências que indicam a sua incapacidade financeira, não se pode afastar a alegada hipossuficiência, razão pela qual a Gratuidade da Justiça deve ser concedida. RECURSO PROVIDO EM PARTE" No presente writ, a Defensoria Pública sustenta ter havido fundamentação inválida para a redução mínima de apenas 1/3 pela minorante do furto privilegiado, já que o dimensionamento teve como base roubo majorado ocorrido em 26/12/2019, quando, ao revés, o furto versado nestes autos se deu em 21/12/2018, ou seja, fato posterior trazendo implicações para fato anterior. Argumenta que, quando realizada no curso do processo criminal, a restituição do bem furtado à vítima configura circunstância atenuante, ao passo que, se antes da denúncia, dá ensejo ao instituto do arrependimento posterior, não constituindo circunstância passível de valoração em detrimento do paciente. Discorre que o critério legal para a definição das alternativas penais previstas no tipo penal é a valoração das circunstâncias judiciais e, em sendo positivas, é caso de escolha da mais benéfica, qual seja, a de multa isolada. Afirma que há ordem de precedência entre as possibilidades previstas na segunda parte do § 2º do art. 44 do Código Penal, cuja preferência é sempre pela multa substitutiva, por ser mais favorável e menos aflitiva, em vez de restritivas de direito, hipótese última que deve sempre vir acompanhada de fundamentação idônea. Requer a concessão da ordem para que seja fixada exclusivamente a pena de multa e, subsidiariamente, a fração máxima de 2/3 de redução na terceira fase da dosimetria, bem como que a pena substitutiva seja exclusivamente a de multa, ao invés de prestação de serviços à comunidade. O Ministério Público Federal opinou pela extinção sem resolução de mérito ou, alternativamente, pela concessão parcial da ordem (e-STJ fls. 239/248). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. O Juízo de primeiro grau, ao condenar o paciente, procedeu ao seguinte processo dosimétrico, com especial enfoque dado abaixo à terceira etapa do critério trifásico (e-STJ fls. 135/136): " .. Na terceira fase de aplicação, inexistem causas de aumento a serem consideradas, todavia, como causa de diminuição, reconheço o furto privilegiado, nos moldes do artigo 155, §2º, do Código Penal, e em razão disso reduzo a reprimenda no seu mínimo legal, ou seja, um terço (1/3), tendo em vista que apesar de primário, o acusado já foi condenado em outra ação penal pelo grave crime de roubo majorado, além de restituir o eletrônico subtraído somente no curso da instrução criminal, mesmo tendo oportunidade de faze-lo já no primeiro momento em que teve identificada a autoria, totalizando-a em oito (8) meses de reclusão, e seis (6) dias-multa, no valor e forma acima mencionados. Deixo de aplicar somente a pena de multa ou converter a reclusão em detenção pelas mesmas razões já expostas na aplicação da redução legal. .. Considerando a reiteração do acusado na prática de ilícitos, apesar de sua primariedade, uma vez que foi condenado pelo crime de roubo majorado perante a 2ª Vara Criminal da Comarca de São Borja/RS (Evento 34), entendo não ser adequada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, multa ou sursis, pelo que deixo de lhe conceder tais benesses legais. .. " A irresignação da defesa, mediante a interposição de recurso de apelação, foi examinada na Corte estadual com estes fundamentos (e-STJ fl. 227): " .. Diante dos fundamentos supramencionados, entendo como devidamente justificada a inaplicabilidade isolada da pena de multa, assim como a inviabilidade de adoção de fração diversa. Isso porque, "reconhecido o furto privilegiado, a escolha do benefício a ser aplicado (substituição da pena de reclusão por pena de detenção, redução do quantum ou aplicação isolada de multa) é faculdade do julgador, que deverá, na análise do caso concreto, optar por aquela que melhor atinja o caráter ressocializador da reprimenda" (TJSC, Apelação Criminal n. 0004858-76.2015.8.24.0011, de Brusque, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 28-11-2019). Assim, a pena deve ser mantida no patamar fixado na origem. 4 Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos No mais, muito embora o apelante ostente condenação por crime de roubo majorado (evento 34, CERTANTCRIM1), verifica-se que esta se deu por fato posterior ao sub judice. Logo, estão preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, razão pela qual deve ser substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviço à comunidade ou à entidades públicas. .. " O Superior Tribunal de Justiça assenta que uma vez "reconhecida a figura do furto privilegiado, cabe ao julgador, obedecendo ao livre convencimento motivado, escolher entre as opções legais apresentadas no § 2º do art. 155 do Código Penal, devendo fundamentar sua decisão nas circunstâncias do caso concreto e particularidades do agente, a fim de obter a solução mais adequada e suficiente como resposta penal à conduta praticada" (AgRg no HC n. 726.958/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 31/5/2022). Nesse contexto, não há flagrante ilegalidade a ser sanada na fundamentação adotada pelas instâncias antecedentes ao não escolher substituição da pena de reclusão pela de detenção ou de multa exclusiva, mas a consistente na fração de 1/3, diante da reiteração delitiva em crime patrimonial, pois, para tanto, a jurisprudência admite que até processos em andamento influenciem a dosagem do privilégio. Nesse aspecto, confira-se que a Sexta Turma teceu considerações validando, dentre outros fatores, processos em andamento como mecanismo modular da benesse legal, ao assinalar que " a o contrário do alegado pela Agravante, o vetor maus antecedentes foi utilizado para exasperar a pena-base, em razão da existência de condenação definitiva nos autos do Processo n. 0000358-69.2018.8.24.0004; e para dosar o privilégio previsto no § 2.º do art. 155 do Código Penal baseou-se o acórdão impugnado na reiteração delitiva do Réu, o qual ainda responde a outros dois processos, "ambos pela prática, em tese, de crimes contra o patrimônio" (fl. 343). Portanto, não se vislumbra o agravamento da situação jurídica-penal do Paciente pelo mesmo fato" (AgRg no HC n. 677.489/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 1/12/2021 - grifo não original). Em igual sentido, já se decidiu que "o fato de o réu ter deixado de cumprir as medidas cautelares que lhe foram impostas durante a persecução processual, inclusive, a de comparecimento mensal em juízo, sendo considerado revel, além de estar respondendo a outros processos criminais e já possuir condenação posterior aos fatos, nos termos da jurisprudência desta Corte, constitui fundamento idôneo e suficiente para justificar a opção do julgador por benefício diverso do mais benéfico entre os elencados no art. 155, § 2º, do CP (furto privilegiado)" (AgRg no HC n. 570.975/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 29/6/2021). Vale ainda observar que a restituição do bem antes do julgamento somente abre possibilidade à atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea b, do Código Penal, quando o agente o faz por sua espontânea vontade, não ao ser provocado a fazê-lo, tal como na espécie, ao ficar consignado na sentença que "mesmo após ser procurado pela vítima e interrogado pela Autoridade Policial, não restituiu o aparelho celular, devolvendo-o somente em juízo, durante a audiência de instrução" (e-STJ fl. 134). Por outro lado, comporta acolhimento a tese de fundamentação deficiente ao ter, no julgamento da apelação, sido a pena privativa de liberdade substituída pela restritiva de direito de prestação de serviços à comunidade sem declinar os motivos para a não adoção da de multa que se afigura mais benéfica, haja vista a compreensão de que a "opção somente pela pena de multa é mais favorável ao acusado do que a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos, na modalidade de prestação de serviços à comunidade (que, em caso de descumprimento injustificado, pode ser convertida em prisão, nos termos do art. 44, § 4º, do Código Penal)" (HC n. 499.015/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe de 13/8/2019). Ante o exposto, com fundamento art. 34 c/c 203, II, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de est abelecer que a substituição da pena privativa de liberdade o seja pela de multa, nos termos da primeira parte do § 2º, do art. 44 do Código Penal, a ser fixada pelo juízo da execução, mantidas as demais disposições do acórdão impugnado. Publique-se. Intimem-se. EMENTA