HC 595652 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JOSE ROBERTO SANTOS SALES contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Acre proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0002959-78.2016.8.01.0001. O Paciente foi condenado à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, § 4.º, inciso I, do Código Penal (fls. 131-136). Foi-lhe negado o direito de recorrer em liberdade. O recurso de apelação defensivo foi desprovido pelo Tribunal de origem, em acórdão assim ementado (fl. 199): "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRAS FIRMES DA VÍTIMA ANCORADAS AOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE FURTO PARA SUA FORMA TENTADA. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA DA APPREHENSIO (OU AMOTIO). MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. APELANTE REINCIDENTE. 1. Não há que se falar em absolvição quando comprovadas a materialidade e autoria do crime descrito na denúncia, sendo incabível o pleito absolutório. 2. Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. 3. Considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis do apelante, é de rigor a manutenção do regime inicialmente fechado, a teor do art. 33, do CP. 4.Desprovimento do apelo." Neste writ, a Parte Impetrante sustenta, inicialmente, a ausência da necessária correlação entre a sentença e a inicial acusatória, o que configura o indevido julgamento ultra ou extra petita. Salienta que o Paciente foi condenado pelo crime de furto consumado, a despeito de a denúncia ter narrado o delito em sua forma tentada, situação que causa cerceamento de defesa e viola o devido processo legal. Alega, ademais, que o regime inicial fechado foi fixado sem a devida fundamentação idônea, em afronta às Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. Ressalta que, "ainda que o réu seja reincidente, percebe-se que a pena fora inferior a 04 (quatro) anos e as circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas" (fl. 9). Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação. No mérito, seja reconhecida a prática do delito de furto em sua forma tentada, além da fixação de regime inicial diverso do fechado. O pedido liminar foi indeferido pelo Ministro João Otávio de Noronha, no exercício da Presidência desta Corte Superior (fls. 218-219). As informações foram prestadas às fls. 222-223. O Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem, apenas para que seja fixado o regime inicial semiaberto. O parecer foi assim ementado (fl. 231): "HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO CRIME NA FORMA TENTADA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 269 DO STJ. Parecer pela concessão parcial da ordem, apenas para que seja fixado o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena." Pedido de preferência para o julgamento do writ apresentado à fl. 239. É o relatório. Decido. De início, destaco que não merece prosperar o argumento defensivo de ausência de correlação entre a sentença e a inicial acusatória, em razão de o Paciente ter sido condenado pelo crime de furto consumado, apesar de a denúncia ter narrado que o delito ocorreu em sua forma tentada. De fato, o Ministério Público denunciou o Paciente pela prática de furto qualificado tentado, como se observa (fl. 77; grifos diversos do original): "Consta no Inquérito Policial Nº 366/2016, que no dia 12 de março de 2016, por volta das 07h, na residência de nº 46, Bairro Cadeia Velha, nesta cidade, o denunciado José Roberto Santos Sales deu início aos atos executórios consistente em subtrair, para si, mediante arrombamento, 01 (um) motor de máquina de costura e 01 (uma) bomba d"água, pertencentes à vítima Nair França da Silva. Elencam os presentes autos que, naquela manhã, o ladravaz em comento se dirigiu ao apontado endereço, ocasião em que, violou os cadeados do portão de entrada do imóvel, e aproveitando que o local estava desabitado naquele momento, passou a recolher os sobreditos itens. Aflora dos autos que, a vítima ao chegar no local, deparou-se com o portão de entrada violado e algumas bananas jogadas pelo chão, instante em viu o denunciado sentado no quintal do imóvel em posse de um saco com os objetos subtraídos, e de imediato acionou ajuda policial. Assim que chegaram ao apontado endereço, os militares constataram a tentativa de furto, sendo assim conduziram o detido à presença da Autoridade Policial, donde lavrou-se o Auto de Prisão, dada a inegável flagrância." Entretanto, diante da descrição do delito realizada na denúncia e após manifestação do Ministério Público em alegações finais, o Juízo sentenciante promoveu a emendatio libelli para imputar ao Acusado a prática do crime de furto qualificado consumado, como se observa do seguinte trecho da sentença (fls. 131-135; grifos diversos do original): "O Ministério Público do Estado do Acre, por intermédio de seu Ilustre Membro, no uso de suas atribuições legais, com base no incluso auto de Inquérito Policial tombado sob nº 366/2016 DEFLA (pp.37/62), ofereceu denúncia contra José Roberto Santos Sales, devidamente qualificado nos autos, dando-o como incurso nas sanções previstas no art. 155,§ 4º, inciso I, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal. .. Ultrapassada a fase instrutória, em sede de alegações finais orais o Ministério Público requereu a emendatio libelli pela condenação por furto consumado. .. No que tange a autoria, vejo que restou efetivamente comprovada. Tendo em vista que o acusado Jose Roberto Santos Sales foi preso em flagrante delito sob a posse dos objetos da res furtiva, quais sejam: uma bomba de água de cor verde da marca shneider, um motor elétrico cor metálico e uma máquina de costura da marca ebrle. .. Diversamente do alegado pelo acusado, a vítima Nair França da Silva declarou em juízo que encontrou o acusado na sua casa, e de pronto, já chamou a polícia. Ressaltou que o acusado retirou a bomba dágua, motor e uma máquina de costura. Por fim, a vítima asseverou que a bomba estava parafusada, logo, o acusado teve que retirar os parafusos e cortar os fios. Nesse contexto: .. No mesmo sentido as testemunhas policiais SGT Manoel Juvencio Bezerra de Aquino e SD-PM Maycon Costa Rocha declararam que ao chegarem na residência o acusado estava sentado fora da casa com uma bomba de água dentro de um caso. Nesse contexto: .. Vejo que os fatos são incontestes nestes autos, de maneira que os elementos colhidos em sede policial são robustos o suficiente e guardam perfeita correlação com as provas colhidas em Juízo sob o crivo do contraditório. Não restaram dúvidas de que o furto praticado pelo acusado José Roberto Santos Sales efetivamente se consumou, ainda que o mesmo não tenha conseguido sair da propriedade da vítima, foi encontrado sob a posse de uma bomba de água de cor verde da marca shneider, um motor elétrico cor metálico e uma máquina de costura da marca ebrle. Assim sendo, a observação realizada pelo Ministério Público de que o crime se deu na forma consumada e não tentada, razão lhe assiste, pois o acusado já estava com a posse de fato dos objetos da res. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça aduz que "Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada." (O segundo recurso (REsp 1.524.450) tratou do crime de furto. Sob a relatoria do ministro Nefi Cordeiro). Também reconheço a qualificadora do rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4º, inciso I do Código Penal, a qual foi perfeitamente atestada por meio do Laudo de Constatação de Arrombamento (pp.100/106). Segundo o artigo 383, do Código de Processo Penal: "O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave." Embora não conste expresso na denúncia, percebe-se que é perfeitamente possível o reconhecimento do crime de furto qualificado em sua forma consumada em desfavor do acusado, fazendo-se por meio da emendatio libelli, vez que o denunciado se defende dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação legal dada a ele pelo Parquet na denúncia. .. Portanto, reconheço o crime de furto qualificado na sua forma consumada (155, § 4º, inciso I, do Código Penal), em desfavor do acusado José Roberto Santos Sales, nos termos do artigo 383, do Código de Processo Penal." O Tribunal estadual seguiu a mesma linha do Magistrado singular, ao entender pela ocorrência do crime de furto consumado e pela possibilidade de se realizar a emendatio libelli, como se extrai do seguinte excerto do voto condutor do julgado (fl. 207; sem grifos no original): "Incontroverso o fato de que houve a inversão da posse da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo, deve ser mantido o reconhecimento do furto consumado. Consoante salientado, é firme o entendimento no Superior Tribunal de Justiça a adoção da teoria da apprehensio (ou amotio), considera- se consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à vitima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata. De mais a mais, o argumento trazido pela defesa, de que resta ausente o mutatio libelli, também não merece guarida, vez que é dos autos que o Parquet Estadual, muito haja denunciado o Recorrente pelo crime de furto em sua modalidade tentada, por ocasião das alegações finais requereu a emendatio libelli e a consequente condenação pelo crime de furto qualificado consumado. Noutra esteira, é mais do que consabido que o Superior Tribunal de Justiça há muito pacificou o entendimento de que: o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir- lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave." Com base nos supracitados trechos da sentença condenatória e do acórdão que julgou a apelação defensiva, entendo congruentes e idôneos os fundamentos das instâncias ordinárias utilizados para promover a emendatio libelli, com a condenação do Paciente pela prática do delito de furto qualificado consumado, pois, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal: " .. não havendo modificação quanto ao fato descrito na exordial acusatória, como a hipótese presente, pode o magistrado dar nova classificação jurídica ao fato definido na denúncia ao prolatar a sentença (emendatio libelli), prescindindo de aditamento da peça exordial ou mesmo de abertura de prazo para a defesa se manifestar, já que o réu se defende dos fatos narrados pela acusação e não dos dispositivos de lei indicados (AgRg no REsp 1.129.640/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe de 15/2/2013)." (HC 526.584/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 04/11/2019; sem grifos no original). Com a mesma conclusão, apresentoos seguintes precedentes: " .. 1. Permanecendo a fidelidade aos fatos narrados na peça acusatória, não há óbice ao julgador em adequar a nova tipificação. 2. No caso dos autos, a inversão da posse do bem foi descrita na peça acusatória, possibilitando que a magistrada adequasse os fatos a forma consumada do delito. 3. "O réu se defende dos fatos e não da capitulação legal trazida pelo órgão acusador na denúncia, de modo que o momento adequado para o ajuste da tipificação é o da prolação da sentença, porquanto o juiz, após percuciente análise dos fatos e provas carreados aos autos, poderá entender que o fato criminoso descrito na inicial acusatória merece outra definição jurídica, aplicará a correta tipificação penal para conduta analisada" (AgRg no AREsp 1565102/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 6/2/2020, DJe 19/2/2020). .. 12. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1.689.494/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 23/10/2020; sem grifos no original.) " .. 2. Não há falar em nulidade quando o magistrado se limita a dar definição jurídica diversa aos fatos narrados na denúncia, alterando o crime da forma consumada para a forma tentada. Precedente. .. 7. Embargos de declaração acolhidos para conhecer do agravo regimental ao qual se nega provimento." (EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 606.606/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 23/04/2018; sem grifos no original.) Como se vê, a emendatio libelli foi realizada, portanto, em conformidade com o entendimento deste Tribunal, razão pela qual não há falar em cerceamento de defesa e violação do devido processo legal, notadamente porque a adequada tipificação foi feita à luz dos fatos narrados na denúncia, que explicitou a inversão da posse. Cabe registar, ainda, que a conclusão pela consumação do delito de furto foi amparada na teoria da amotio (ou apprehensio), adotada por esta Corte Superior. Segundo entendimento sufragado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.524.450/RJ (Tema n. 934/STJ), o crime de furto se consuma com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. Confira-se, por oportuno, a ementa do referido julgado: "RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. DIREITO PENAL. FURTO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO.LEADING CASE.RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 102.490/SP. ADOÇÃO DA TEORIA DAAPPREHENSIO(OUAMOTIO). PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Recurso especial processado sob o rito do art. 543-C, § 2º, do CPC e da Resolução n. 8/2008 do STJ. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, superando a controvérsia em torno do tema, consolidou a adoção da teoria daapprehensio(ouamotio), segundo a qual se considera consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à vitima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata. Desde então, o tema encontra-se pacificado na jurisprudência dos Tribunais Superiores. 3. Delimitada a tese jurídica para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos: Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. 4. Recurso especial provido para restabelecer a sentença que condenou o recorrido pela prática do delito de furto consumado."(REsp 1.524.450/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 29/10/2015.) No mesmo sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. TENTATIVA.INVERSÃO DA POSSE. INCOMPATIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.1.524.450/RJ, esta Corte Superior firmou:"Consuma-se o crime de furto com a posse de fato dares furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada". 2. Na hipótese dos autos, é irrelevante que o agente haja sido detido pela polícia antes de deixar o prédio do estabelecimento vítima, pois o furto se consumou ao tomar posse dos televisores e preparar-se para a fuga. 3. Agravo regimental não provido."(AgRg no AREsp 1.797.561/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 14/05/2021.) Por fim, nos termos do Súmula n. 269/STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. Todavia, no caso em apreço, oPaciente éreincidentee possuicircunstânciajudicialdesfavorável(maus antecedentes) - ao contrário do afirmado pela Defesa e destacadopelo Ministério Público Federal em seu parecer -, motivo pelo qual a suapena-base foi fixada acima do mínimo legal(fl. 135), o que autoriza a imposiçãodo regime inicial fechado. Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compreende que "não se observa a existência de constrangimento ilegal na manutenção do regime fechado para o início do cumprimento da sanção aplicada, pois, embora a pena definitiva seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a condição de reincidente do réu, somada à análise desfavorável das circunstâncias judiciais, impede a aplicação do disposto na Súmula n. 269 desta Casa" (AgRg no HC 497.220/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 22/10/2019). Cito, ainda, o seguinte julgado: "REGIME INICIAL FECHADO. CABIMENTO. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. INVIABILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Com relação ao pleito de abrandamento do regime prisional, não se verifica a ilegalidade arguida, pois, consideradas ascircunstâncias judiciais desfavoráveis, quais sejam, osmaus antecedentese as circunstâncias do crime, bem como areincidência, mesmo que fixada a reprimenda empatamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, mostra-se adequado o estabelecimento doregime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, c/c o § 3º, do Código Penal. Precedentes. .. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 521.476/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 15/06/2020, sem grifos no original). Ante o exposto, DENEGO a ordem de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO CONSUMADO. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RÉU SE DEFENDE DOS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA E NÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS INDICADOS NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. CONSUMAÇÃO DO DELITO. POSSE MANSA E PACÍFICA DO BEM FURTADO. DESNECESSIDADE. MERA INVERSÃO DA POSSE DA RES FURTIVA. PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E RÉU REINCIDENTE. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.