REsp 1945658 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por JAIR DE VARGAS BECKER, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneasa e c, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado doRio Grande do Sul nos Embargos Infringentesn.0026351-05.2020.8.21.7000. Consta nos autos que o Recorrente foi sentenciado à pena de 2 (dois) anos de reclusão e 10(dez) dias-multa, em regime inicial aberto,pela prática de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, nos termos do art. 155, § 4.º, inciso I, do Código Penal (fl. 406). Irresignadas, Acusação e Defesa recorreramao Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao apelo defensivo,por maioria de votos,parareconhecer a causa de diminuição de pena prevista no § 2.ºdo art. 155 do Código Penale, assim, fixar a reprimenda em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, no mais, mantida asentença; vencido o Relator que provia o recurso em parte, em maior extensão, para afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo, reduzindo a pena para 8 (oito) meses de reclusão, substituída por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade(fl. 543). Opostos embargos infringentes, foram desacolhidos por maioria de votos (fl. 598). No recurso especial,a Defesa sustenta que o"crime de furto qualificado por rompimento de obstáculo, previsto no artigo 155, §4º, inciso I, do Código Penal, é delito que deixa vestígios, sendo, em casos como o dos autos, indispensável a realização de exame de corpo de delito, como descreve o artigo 158 do CPP"(fl. 620). Outrossim, segundo a Defesa, "no caso dos autos, mesmo não havendo impeditivo algum para a realização de avaliação direta no obstáculo supostamente rompido para a prática do furto, foi realizado auto de constataçãoindireto, ou seja, dispensou-se, sem justificativa alguma, a realização de exame pericial,o que vai de encontro ao preceito legal" (fls. 620-621). Contrarrazões apresentadas às fls. 634-637. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 664-666). É o relatório.Decido. No julgamento dos embargos infringentes, a Corte local manteve a qualificadora do rompimento de obstáculo nos seguintestermos (fls. 601-602): "Na esteira de precedentes desta Corte, a realização de perícia técnica não constitui o único meio probatório hábil para a demonstração da materialidade do rompimento de obstáculo, podendo este ser suprido por outros meios de prova capazes de informar o convencimento do julgador, inclusive a prova testemunhal. No caso dos autos, tal circunstância restou satisfatoriamente comprovada pelo conjunto de provas existentes no presente processo, considerando auto de furto qualificado indireto (fl. 106) e os relatos da vítima, dos policiais militares que atenderam a ocorrência e das testemunhas arroladas pela acusação (mídias às fls. 184, 217 e 282), no sentido de que o acusado, de fato, arrombou a residência da ofendida afim de efetuar a subtração, quebrando uma janela de madeira existente no local." Todavia, essa orientação não deve ser mantida. Quando a infração deixa vestígios, devem ser seguidos os parâmetros delineados no art. 158 do Código de Processo Penal, a seguir transcrito, litteris:"Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado." Em verdade, " t ratando-se de crime não transeunte, a realização da prova pericial é imprescindível, somente podendo ser substituída por prova testemunhal, nos termos de entendimento pacífico desta Corte, se os vestígios tiverem desaparecido por completo ou o lugar tenha se tornado impróprio para o trabalho dos peritos" (AgRg no REsp 1.314.389/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 23/04/2013; sem grifos no original). No caso, não tendo sido realizada perícia no local e não havendo o Tribunal a quo consignado eventual impossibilidade da sua realização, impõe-se o afastamento da qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo, descrita no inciso I do § 4.º do art. 155 do Código Penal. Nesse sentido, mutatis mutandis: "HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. ART. 155, § 2.º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. ESCALADA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. CRIME QUE DEIXA VESTÍGIOS. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA. PRECEDENTES. REDUÇÃO DA PENA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Segundo entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, " t ratando-se de crime não transeunte, a realização da prova pericial é imprescindível, somente podendo ser substituída por prova testemunhal, nos termos de entendimento pacífico desta Corte, se os vestígios tiverem desaparecido por completo ou o lugar tenha se tornado impróprio para o trabalho dos peritos" (AgRg no REsp 1.314.389/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 23/04/2013). 2. A teor do § 1.º do art. 159 do CPP, " n a falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame", não havendo, na lei, nenhuma restrição a que sejam policiais, desde que atendidos os requisitos legais. Precedente do STJ. 3. No caso, não tendo sido realizada perícia no local e não havendo o Tribunal a quo consignado eventual impossibilidade da sua realização, impõe-se o afastamento da qualificadora relativa à escalada, descrita no inciso II do § 4.º do art. 155 do Código Penal. Precedentes do STJ. 4. Ordem de habeas corpus concedida para, reformando o acórdão recorrido, afastar a qualificadora do art. 155, § 4.º, inciso II, do Código Penal, fixando a pena total do Paciente em 12 (doze) anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado, e ao pagamento de 123 (cento e vinte três) dias-multa." (HC 471.760/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 23/11/2018; sem grifos no original.) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO PRATICADO MEDIANTE ESCALADA. RECONHECIMENTO DA FORMA QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. IMPRESCINDIBILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Este Sodalício consolidou o entendimento no sentido de que, quando a conduta deixar vestígios, o exame de corpo de delito é indispensável à comprovação da materialidade do crime, podendo o laudo pericial ser suprido pela prova testemunhal somente quando os vestígios tenham desaparecido por completo ou o lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos. 2. No caso dos autos, não tendo sido realizada perícia no local e inexistindo no aresto combatido qualquer menção sobre a impossibilidade da sua realização, deve ser afastada a incidência da qualificadora relativa à escalada, prevista no artigo 155, §4º, inciso II, do Código Penal 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.594.566/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016; sem grifos no original.) Além do mais, a teor do § 1.º do art. 159 do Código de Processo Penal, " n a falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame", não havendo, na lei, nenhuma restrição a que sejam policiais, desde que atendidos os requisitos legais. Nesse sentido: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. LAUDO PERICIAL. IDONEIDADE. CONSUMAÇÃO. POSSE MANSA. DESNECESSIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Mantida a decisão agravada por fundamento diverso. 2. A conclusão da Corte de origem encontra-se em consonância com a jurisprudência do STJ no sentido da idoneidade do laudo pericial subscrito por duas pessoas, portadoras de diploma de curso superior, na falta de perito oficial, não havendo restrições ao fato de serem policiais. 3. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o delito de furto, assim como o de roubo, consuma-se com a simples posse da coisa alheia móvel subtraída, ainda que por breves instantes, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima. Prescindível, portanto, a posse tranquila do bem, obstada, muitas vezes, pela imediata perseguição. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp 1.102.799/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 30/04/2018.) Desse modo, aplica-se, quanto ao tema do recurso, para ambas as alíneas de interposição, o disposto no Enunciado n.568 desta Corte, do seguinte teor: " o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." Isto posto, alterada a condenação do Recorrente para furto simples, passo à readequação da dosimetria da pena.Para tanto, trago à colação a dosimetria realizadapelo Juiz sentenciante(fls. 563-564; grifos diversos dooriginal): "O acusado não possui registros válidos como antecedentes (fls. 283/285). Não há nos autos elementos para aferir, de forma responsável, sua personalidade e conduta social. Culpabilidade presente, eis que possuía o réu plenas condições de entender o caráter ilícito de sua conduta e portar-se de modo diverso. Os motivos foram normais à espécie. Quanto as circunstâncias, o delito foi cometido mediante destruição e arrombamento, o que já foi objeto de valoração. Quanto às consequências, a res furtivae foi restituída. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do furto. A culpabilidade do réu, entendida como juízo de reprovabilidade que merece pela conduta praticada, apresentou-se em grau médio. À vista de tais circunstâncias judiciais, atendendo o critério de necessidade e suficiência, fixo a pena-base de DOIS (02) ANOS DE RECLUSÃO, a qual torno definitiva ante a ausência de outras circunstâncias modificadoras. Pena de multa Condeno o réu ao pagamento de 10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo nacional o dia-multa, considerando a pena privativa de liberdade aplicada, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a gravidade do delito e a situação econômica do denunciado. Regime inicial Fixo o regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33 do Código Penal, em razão da quantidade de pena aplicada. Substituição da pena e Sursis Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, uma vez que o denunciado preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal, consistentes em prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária no valor equivalente a um salário-mínimo, vigente ao tempo do pagamento, para entidade a ser definida pelo juízo da execução." Outrossim, o Tribunal a quo reformulou nos seguintes termos (fl. 565; grifos diversos do original): " .. a pena-base do acusado vai redimensionada para 02 anos (dois) anos, a qual resta reduzida em 1/3 (um terço) em face da privilegiadora, restando definitivamente fixada em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, mantendo-se a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos na forma em que foi realizada na sentença." Art. 155 do Código Penal - 1 a 4 anos de reclusão Na primeira fase da dosimetria, alterada a condenação do Recorrente para furto simples, mantenho apena-base no mínimo legal, ou seja, 1(um) ano de reclusão e 10(dez) dias-multa. Na segunda etapa, ausentes causas modificativas, fica inalterada a pena intermediária. Na terceira fase, mantenho a causa de diminuição da reprimenda (§ 2.º do art. 155 do Código Penal) na fração de 1/3(um terço), totalizando a pena definitiva em 8 (oito) mesesde reclusão e 10(dez) dias-multa. Por fim, mantenho oregime inicial abertoe substituo a pena reclusiva poruma pena restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo das Execuções Penais. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para, reformando o acórdão recorrido, afastar a qualificadora do art. 155, § 4.º, inciso I, do Código Penal, redimensionado apenanos termos da presente decisão. Publique-se. Intimem-se. EMENTA RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO (ART. 155, § 4.º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. ACOLHIMENTO DO PEDIDO. OFENSA AO ART. 158 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.