HC 632239 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de WESLEY LEONARDO MARTINS DA COSTA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0000004-64.2020.8.12.0054. Consta nos autos que o Paciente foi condenado às penas de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no art. 155, caput, c. c. o § 1.º, do Código Penal (fls. 120-132). Isso porque subtraiu para si, do interior de uma residência, "coisa alheia móvel, consistente em 1 (uma) bolsa de alça; 1 (uma) calça jeans; 1 (uma) porção de carne de porco; 1 (uma) caixa de cerveja skol, pertencentes à vítima Hernandes Marques" (fl. 19). Em seguida, o Tribunal de origem proveu parcialmente o apelo ministerial "para o fim de reconhecer a incidência da qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo no crime de furto (art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal)" (fl. 190), readequando as penas para 3 (três) anos e 20 (vinte) dias de reclusão, mantido o regime inicial aberto, e pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, em ato de seguinte ementa (fl. 186): "APELAÇÃO CRIMINAL RECURSO MINISTERIAL - ART. 155, § 4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO SUPRIMENTO DO LAUDO PERICIAL CONFISSÃO DO RÉU - OUTRAS PROVAS COLHIDAS EM JUÍZO RECURSO PROVIDO. O laudo pericial pode ser suprido, excepcionalmente, quando houver prova cabal do rompimento do obstáculo, como fotografia, confissão do réu e prova testemunhal colhida em juízo. Com o parecer, recurso provido." Neste writ, a Parte Impetrante alega, em síntese, que o Paciente sofre manifesto constrangimento ilegal, pois a Corte a quo entendeu pela aplicação da qualificadora de rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4.º, inciso I, do Código Penal, sem a confecção de laudo pericial. Salienta que "o ato de destruir ou romper um obstáculo, por óbvio, é uma ação que deixa vestígios, sendo imperioso e necessária a realização de perícia, não bastando apenas a produção de provas orais, ainda que exista a confissão do acusado, porquanto os vestígios não desaparecem" (fl. 8). Ressalta, ademais, que, na hipótese, "a prova direta para a configuração da qualificadora era plenamente possível de ser feita se as diligências para tanto tivessem sido oportunamente realizadas, o que não ocorreu" (fl. 9). Requer, assim, em liminar e no mérito, o afastamento da qualificadora referente ao rompimento de obstáculo prevista no art. 155, § 4.º, inciso I, do Código Penal. O pedido liminar foi indeferido às fls. 200-201. As informações foram prestadas às fls. 207-210 e 211-220. O Ministério Público Federal, em parecer de fls. 233-238, opinou pelo não conhecimento do habeas corpus. É o relatório. Decido. Na sentença condenatória, o Juízo singular ressaltou que (fls. 122-125; sem grifo no original): "A materialidade está devidamente comprovada pela Portaria de Abertura de Inquérito Policial (fl. 07), Boletim de Ocorrência de fls. 08/9, Auto de Avaliação Indireta de fls. 12/3, Relatório Final de Inquérito Policial de fls. 32/3, além dos depoimentos colhidos tanto na fase inquisitorial como em juízo, além do interrogatório do acusado em ambas as fases (policial e judicial). .. Logo, não havendo exame pericial (Laudo e Exame de Corpo de Delito) e nem mesmo qualquer justificativa acerca da impossibilidade da sua realização, tratando -se de crime de deixa vestígios (art. 158, caput, do CP 1 ), afasto a incidência da qualificadora referia e, consequentemente, desclassifico a a conduta constante da denúncia para a descrita no art. 155, caput, do Código Penal (furto simples)." O Tribunal de origem, por sua vez, reformou o decisum e aplicou a qualificadora de rompimento de obstáculo, com os seguintes fundamentos (fls. 188-189; grifos diversos do original): "Infere-se dos presentes autos que a autoridade policial acostou relatório fotográfico do local danificado, descrevendo a "janela destruída pelo autor, para realizar o furto" (f. 26). De uma minuciosa análise, não há dúvidas de que o apelado, objetivando furtar bens, arrombou a janela da residência da vítima. Isso porque o próprio réu, interrogado em juízo (audiência de f. 77), confessou a prática do furto, aduzindo que, para realizar a subtração, pulou o muro e rompeu obstáculo - em suas palavras: "arrombei a janela, estourei (.) e subtraí". Muito embora não tenha sido realizada a prova pericial, da análise do presente caso, verifico que o rompimento do obstáculo (arrombamento da grade da janela) foi devidamente demonstrado por meio do relatório fotográfico acostado aos autos (f. 26), corroborado pela confissão do apelado." Como se vê, o julgado diverge da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, que é no sentido de ser imprescindível, nas infrações que deixam vestígios, a realização do exame de corpo de delito direto a fim de comprovar a materialidade do crime, podendo ser suprida pela prova testemunhal ou outro meio indireto, somente quando os vestígios tenham desaparecido por completo ou o lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos, o que não se configurou na hipótese dos autos. Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍCIA NÃO REALIZADA. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desapareceram; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2. Na espécie, não foi realizada a perícia no local dos fatos para comprovar o rompimento de obstáculo e não foi apresentada qualquer das justificativas enumeradas pela jurisprudência desta Corte Superior para que aquela não fosse produzida. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no REsp 1.924. 565/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. COMPROVAÇÃO. EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO. NÃO DECLINADAS RAZÕES PARA A NÃO REALIZAÇÃO DO EXAME DIRETO (PERÍCIA). EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, para incidir a qualificadora do rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, faz-se indispensável a realização de perícia, sendo possível substituí-la por outros meios de prova se o delito não deixar vestígios, ou esses tenham desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Assim, não tendo sido mencionadas pela Corte a quo circunstâncias que dispensam a realização do laudo pericial, inexiste justificativa suficiente para a não elaboração do exame, devendo ser afastada a qualificadora disposta no inciso I do § 4º do art. 155 do Código Penal. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 557.077/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 16/06/2020; sem grifos no original.) "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. PRETENSÃO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para reconhecimento da qualificadora do rompimento do obstáculo, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se o delito não deixar vestígios ou tenham esses desaparecido, ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Assim, se era possível a realização da perícia, mas essa não ocorreu, a prova testemunhal e o exame indireto não suprem a sua ausência. 2. Na hipótese dos autos, a Corte de origem, ao apreciar a matéria, não apresentou qualquer justificativa para a não realização da perícia, devendo, assim, ser mantida a decisão agravada, que afastou a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1.869.240/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020; sem grifos no original.) No caso, a qualificadora do art. 155, § 4.º, inciso I, do Código Penal deve ser afastada da condenação, ante a ausência de exame pericial direto comprovando o rompimento de obstáculo e, sem que a Corte Estadual declinasse os motivos justificados pelos quais seria inviável a sua realização. Ante o exposto, CONCEDO a ordem de habeas corpus para restabelecer os efeitos da sentença de primeiro grau. Publique-se. Intimem-se. EMENTA HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. PLEITO PELO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. NÃO ELABORAÇÃO DE PERÍCIA DIRETA. CRIME QUE DEIXA VESTÍGIOS. OUTROS MEIOS DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.