HC 692006 - DECISAO

DECISÃO MARCIO RODRIGUES DA SILVAalega sofrer coação ilegal no seu direito de locomoção, em decorrência de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarinana Apelação n. 5011638-65.2021.8.24.0033. Nesta impetração, a defesa busca o restabelecimento da sentença.Para tanto, aduz ser imprescindível a realização de exame pericial para o reconhecimento daqualificadora do rompimento de obstáculo no crime de furto, como reconhecido pelo Juízo de primeiro grau. Prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem. Decido. I. Contextualização Extrai-se dos autos que o réu foi condenado em primeira instância como incurso no art.155, § 1º, do Código Penal, à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão, mais 13 dias-multa, em regime inicial semiaberto. O Tribunal estadual negou provimento ao apelo defensivo e deu provimento ao recurso do Parquet, a fim de reconhecer a qualificadora do rompimento de obstáculo e, desse modo, condenar o réu pela prática do delito previsto no art. 155,§§ 1º e 4º, I, do Código Penal, à pena de2 anos e 8 meses de reclusão, além de 13 dias-multa. II.Necessidade de laudo pericial para a caracterização do rompimento de obstáculo A controvérsia posta pelo réu no presente writ limita-se a definir sobre a necessidade do laudo pericial para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo no crime de furto. Acerca do tema, manifestou-se a Corte de origem (fls. 274-276): Recurso do Ministério Público O Órgão Acusatório requer o reconhecimento da qualificadora do rompimentode obstáculo. Razão lhe assiste. Pelo que se infere da sentença, a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, foi afastada nos seguintes termos: .. não consta dos autos laudo pericial que comprove a destruição/rompimento de obstáculo. Apesar de requisitado o exame, o laudo até o momento não foi juntado aos autos, tendo o Ministério Público dispensado a prova, eis que entende comprovada a qualificadora por outras provas. Ocorre que a destruição ou rompimento de obstáculo, salvo raras exceções, deixa vestígios. O art. 158 do CP dispõe que "quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado". O art. 171 do CPP prescreve que "nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado". Por fim, o art. 167 do CPP disciplina que "Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhai poderá suprir-lhe a falta". Ou seja, a lei processual exige, para prova da qualificadora de rompimento ou destruição de obstáculo, a prova pericial. Somente se inviável a realização da perícia é que a prova técnica pode ser suprida pela prova testemunhai atou confissão do réu. Em síntese, segundo inúmeros jugados do Superior Tribunal de Justiça. "por expressa disposição legal, é imprescindível a prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo/arrombamento, sendo possível a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas quando o delito não deixar vestígios, estes tenham desaparecido ou,ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo" (STJ. AgRg no REsp 1900903/DF. Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA. QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021. DJe 12/02/2021). No caso em análise, o laudo pericial foi requisitado porém não juntado aos autos. Não há nenhuma informação no sentido de que (i) o delito não tenha deixado vestígios, (ii) que estes tenham desaparecido ou (iii) que as circunstâncias do crime não permitam a confecção do laudo pericial. Portanto, incabível a substituição do laudo pericial por outros meios de prova. Registre-se que os arts. 158, 167 e 171 do CPP não são recomendações, mas regras processuais, cuja observância é necessária à garantia do devido processo legal. E o processo não pode ser visto como mero instrumento da pretensão punitiva estatal, visão reducionista que não compreende a instrumentalidade constitucional do processo, como garantia dos direitos fundamentais do acusado. O processo penal opera como instrumento garantidor das regras do jogo, de modo que o poder-dever de punir seja exercido com limites e com respeito aos direitos fundamentais do imputado. Nas palavras de Aury Lopes Jr.: O processo não pode mais ser visto como um simples instrumento a serviço do poder punitivo (Direito Penal), senão que desempenha o papel de limitador do poder e garantidor do indivíduo a ele submetido. Há que se compreender que o respeito às garantias fundamentais não se confunde com impunidade, e jamais se defendeu isso. O processo penal é um caminho necessário para chegar-se. legitimamente, à pena. Daípor que (sic) somente se admite sua existência quando ao longo desse caminho forem rigorosamente observadas as regras e garantias constitucionalmente asseguradas (asregras do devido processo legal) (LOPES JR, Aury. Direito processual penal. p. 72). No entanto, a ausência de juntada do laudo pericial devidamente requisitado pela Autoridade Policial não acarreta, por si só,na impossibilidade de reconhecimento do rompimento de obstáculo, especialmente quando demonstrada não só pelas declarações da vítima, depoimentos dos agentes públicos e confissão judicial, mas também pelas imagens das câmeras de vigilância (evento 29) e apreensão de instrumentos do crime - 2 (duas) chaves de fenda,1 (um) alicate cortador e 1 (uma) barra de ferro conforme Auto de Exibição e Apreensão (fl. 22 do evento 1 do inquérito policial). Conforme bem pontuado pelo Promotor de Justiça Dr. Luis Eduardo Couto de Oliveira Souto (evento 94): .. Logo, o reconhecimento da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, é de rigor. É o que se colhe desta Corte: .. Sobre a matéria, no julgamento do REsp n. 1.320.298/MG, a Sexta Turma do STJ examinou a possibilidade de, em razão das particularidades do caso concreto e em respeito ao sistema de livre apreciação da prova, reconhecer-se a incidência da qualificadora da escalada nos delitos de furto quando sua ocorrência for incontroversa nas provas colhidas nos autos, a despeito da ausência de laudo pericial que a ateste. Na oportunidade, empreendi análise mais aprofundada do tema, com proposta de modificação de entendimento predominante na Corte. Levado o referido recurso a julgamento, meu voto não foi acolhido pela Sexta Turma, e ficou comorelator para o acórdão o Ministro Nefi Cordeiro, que assim consignou o posicionamento da maioria: "o reconhecimento da qualificadora da escalada, prevista no art. 155, § 4º, II, do Código Penal, exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo"(REsp n. 1.320.298/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti, Rel. p/ acórdão Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 23/2/2016). Em relação à qualificadora derompimento de obstáculo, a Sexta Turma deste Tribunal Superior também concluiu pelaimprescindibilidade, em regra, da sua comprovação por laudo pericial, admitida, excepcionalmente, a realização de exame indireto ou a sua complementação por outros meios de prova quando não subsistirem os vestígios materiais ou não forem estes suficientes para a confecção do laudo. A partir de então, com a ressalva de meu entendimento pessoal,aderi à orientação da Sexta Turma, a fim de reconhecer, como regra,a indispensabilidade da realização de exame pericial para constatação da referida qualificadora. A propósito, cito os seguintes precedentes: .. 1. Para o Superior Tribunal de Justiça, a qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo só pode ser aplicada ao crime de furto mediante realização de exame pericial, tendo em vista que, por ser infração que deixa vestígio, é imprescindível a realização de exame de corpo de delito direto, por expressa imposição legal. 2. A substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas pode ocorrer se o delito não deixar vestígios, se esses tiverem desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, o que não foi demonstrado no presente caso. 3. Consoante orientação jurisprudencial desta Corte, o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo(AgRg no HC n. 245.635/MT, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 9/2/2017). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.818.915/PI, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 19/9/2019) .. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direito. 4.In casu, depreende-se dos autos que houve arrombamento da porta da sala para acesso do paciente ao interior da residência, de acordo com a palavras da própria vítima, de testemunhas, associadas à confissão do réu, que permitem o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, sem que se possa falar em ofensa ao art. 171 do CPP. Isso porque o exame pericial ficou prejudicado pelo desaparecimento dos vestígios do corpo de delito, haja vista o reparo realizado na fechadura pela vítima, dada a inviabilidade de esperar pela perícia, deixando desguarnecida a residência, que funciona igualmente como consultório odontológico. Outrossim, conquanto o laudo ateste a inoperância da fechadura dos fundos, tal fato não seria suficiente, segundo se constatou do arcabouço probatório, para concluir pela não ocorrência do arrombamento, porquanto as demais provas encontram-se em sentido contrário. De qualquer modo, alterar a conclusão sobre a ocorrência do arrombamento, decorrente da valoração das provas, inserir-se-ia no contexto de revolvimento fático-probatório, o que é inviável nesta sumária via. .. 10. Habeas Corpus não conhecido. (HC n. 462.137/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 8/4/2019) No caso, consta dodecisumque, embora requisitado o laudo pericial, ele não foi juntado aos autos, e o Ministério Público dispensou a prova por entender ser possível a sua comprovação por outros meios. Contudo, não há nenhumainformação no processode que o delito não haja deixado vestígios, ou que hajam desaparecido ou, ainda, que as circunstâncias do crime não permitiram a confecção do referido laudo. O Tribunal a quo não apresentou, portanto, nenhuma excepcionalidade que justificasse a falta. Dessa forma, restabeleço a sentença que condenou oréu como incurso noart. 155, § 1º, do Código Penal, bem como a pena nela fixada. III. Dispositivo Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus a fim de restabelecer a sentença condenatória. Publique-se e intimem-se.