AREsp 1923718 - ACORDAO

EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ACUSADO CONDENADO À PENA CORPORAL DE 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA E GRAVIDADE CONCRETA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da Súmula 440/STJ, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Na mesma esteira, as Súmulas 718 e 719 do STF. 2. Na escolha do regime prisional, o julgador não está absolutamente adstrito ao quantum da pena imposta no caso concreto, devendo, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, guiar-se pelas diretrizes previstas no art. 59 do Estatuto Repressivo e na gravidade concreta do delito. 3. Por outro lado, nos termos da Súmula 269 desta Corte, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. 4. No presente caso, embora a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, o regime inicial fechado encontra-se justificado, em razão da reincidência e da gravidade concreta do delito - cometido pelo ora agravado no gozo do benefício da saída temporária, durante o cumprimento de pena pela prática de outro crime -, não havendo falar, portanto, em afronta ao Enunciado 269/STJ. 5. Agravo regimental não provido. ACÓRDÃO Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRI O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por JOSEMAR RECARTE (e-STJ fls. 234/243) contra decisão monocrática de e-STJ fls. 223/227, que conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial do Ministério Público para restabelecer o regime fechado para o cumprimento da reprimenda. A parte agravante alega a incidência da Súmula n. 269/STJ. Sustenta a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena, pois, apesar de ser reincidente, todas as circunstâncias judicias do art. 59 do CP foram consideradas positivas. Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada. É o relatório. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ACUSADO CONDENADO À PENA CORPORAL DE 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA E GRAVIDADE CONCRETA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da Súmula 440/STJ, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Na mesma esteira, as Súmulas 718 e 719 do STF. 2. Na escolha do regime prisional, o julgador não está absolutamente adstrito ao quantum da pena imposta no caso concreto, devendo, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, guiar-se pelas diretrizes previstas no art. 59 do Estatuto Repressivo e na gravidade concreta do delito. 3. Por outro lado, nos termos da Súmula 269 desta Corte, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. 4. No presente caso, embora a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, o regime inicial fechado encontra-se justificado, em razão da reincidência e da gravidade concreta do delito - cometido pelo ora agravado no gozo do benefício da saída temporária, durante o cumprimento de pena pela prática de outro crime -, não havendo falar, portanto, em afronta ao Enunciado 269/STJ. 5. Agravo regimental não provido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator): O agravo regimental não merece acolhida. Com efeito, dessume-se das razões recursais que a parte agravante não trouxe elementos suficientes para infirmar a decisão agravada que, de fato, apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria. Portanto, nenhuma censura merece o decisório ora recorrido, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. Busca a parte recorrente a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena. Em relação ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal ou na reincidência. Foi elaborado, então, o enunciado 440 da Súmula deste Tribunal, segundo o qual, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Na mesma esteira, são os enunciados 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Portanto, é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime. Precedentes: HC n.º 325.756/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n.º 312.264/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe 31/5/2016; HC n.º 344.395/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 15/3/2016. Por outro lado, nos termos da Súmula 269/STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. No caso dos autos, o juízo sentenciante, ao estabelecer o regime fechado para o cumprimento da pena, consignou (e-STJ fls. 7): Passo a dosar as penas do réu, na esteira dos artigos 59 e 68 do Estatuto Repressor. Culpabilidade normal à espécie. Os antecedentes são desfavoráveis, mas não serão considerados nesta fase para evitar bis in idem. Conduta social e personalidade neutras. Os motivos do furto são normais para o delito em espécie. As circunstâncias do crime o qualificam, ante o concurso de agentes. As consequências do crime são próprias do tipo penal. Destarte, fixo a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Reconheço a agravante da reincidência (autos 0002829- 10.2015.8.12.0004 f. 112-113), exasperando a reprimenda em 6 meses, fixando-a em em 2 anos e 6 meses de reclusão e 15 dias-multa. Não há causas de diminuição e de aumento de pena, razão por que fica definitivamente fixada no referido patamar. Arbitro o valor do dia-multa em um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato. Estabeleço o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, por se tratar de réu reincidente, levando-se em conta que no momento em que o réu foi preso em flagrante ele se encontrava há dois dias solto ante a concessão de saída temporária, nos termos do artigo 33, §3º, do Código Penal. Na espécie, pela leitura do excerto acima transcrito, não se pode falar em ofensa à Súmula 269/STJ, uma vez que, não obstante o acusado tenha tido todas circunstâncias judiciais favoráveis, tanto que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, o regime inicial fechado foi fixado com base na gravidade concreta do delito, consistente no fato de o envolvido, reincidente, ter praticado o delito quando se encontrava há dois dias solto ante a concessão de saída temporária, denotando a maior periculosidade do agente, o que enseja uma resposta penal mais afetiva. Nessa linha, os seguintes julgados: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. FURTO QUALIFICADO. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E IRRELEVÂNCIA DA APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PARA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. RÉU REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PENA TOTAL INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. INAPLICABILIDADE DO ENUNCIADO 269 DA SÚMULA DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, ante as alegações expostas na inicial, afigura-se razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A questão atinente à detração do tempo de prisão cautelar para fixação do regime prisional não foi apreciada pelo Tribunal a quo, fincando esta Corte impedida de apreciar o tema sob pena de incidir em indesejada supressão de instância. Precedentes. Ademais, no caso concreto, inexiste ilegalidade no tocante à detração do tempo de prisão cautelar para fins de fixar o regime prisional, uma vez que a pena total aplicada é inferior a 4 (quatro) anos, não havendo, desse modo, possibilidade de alteração do regime inicial fixado tão somente em razão do quantum de pena aplicado. Precedentes. 3. Firmou-se neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito. 4. No caso dos autos, embora a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, o regime inicial fechado foi estabelecido exatamente nos termos do que dispõe o art. 33, § 2º, alínea "c" e § 3º, do Código Penal, em razão da gravidade concreta do delito - cometido com rompimento de obstáculo e em concurso de pessoas, contando, ainda, com a participação de adolescente - e por se tratar de paciente reincidente, não havendo falar, portanto, em afronta ao Enunciado 269/STJ, segundo o qual: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. Habeas Corpus não conhecido. (HC n.º 389.122/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 9/5/2017, DJe 18/5/2017) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÊS DELITOS DE FURTO QUALIFICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 3 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA E GRAVIDADE CONCRETA. DETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. ACÓRDÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO PARA ACUSAÇÃO E DEFESA. COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - Nos termos da Súmula 440/STJ, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Na mesma esteira, as Súmulas 718 e 719 do STF. - Na escolha do regime prisional, o julgador não está absolutamente adstrito ao quantum da pena imposta no caso concreto, devendo, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, guiar-se pelas diretrizes previstas no art. 59 do Estatuto Repressivo e na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última por um modus operandi que desborde do tipo penal violado. - Por outro lado, nos termos da Súmula 269 desta Corte, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. - Hipótese em que inexiste ofensa à Súmula 269/STJ, pois o regime inicial fechado foi fixado com base na gravidade concreta do delito, consistente no fato de o acusado, reincidente, ter agido em concurso com mais dois agentes e pela circunstância de os delitos de furto qualificado terem envolvido objetos de elevado valor (joias, bicicletas e celulares), denotando a maior periculosidade do agente, o que enseja uma resposta penal mais afetiva. - Quanto à detração, observa-se que a matéria não foi apreciada pelo acórdão recorrido, o que inviabiliza a análise do tema diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. - Ocorrendo o trânsito em julgado do acórdão recorrido para acusação e defesa, não há que se falar em execução provisória da pena. - Habeas corpus não conhecido. (HC n.º 383.230/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017) Assim, embora a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, o regime inicial fechado encontra-se justificado, em razão da reincidência e da gravidade concreta do delito - cometido pelo ora agravado no gozo do benefício da saída temporária, durante o cumprimento de pena pela prática de outro crime -, não havendo falar, portanto, em afronta ao Enunciado 269/STJ. Sendo assim, o inconformismo não merece prosperar. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.