HC 688258 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em face de acórdão assim ementado (fl. 74): FURTO QUALIFICADO - Apelos do réu e do Ministério Público - Pleito de reconhecimento da preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea - Descabimento - Admissão de culpa externada pelo réu em juízo que se revelou completa e foi sopesada para a formação do convencimento do Juízo de Primeiro Grau (Súmula 545, STJ) - Possível a compensação Precedentes do STJ e desta Câmara Criminal - Circunstância agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal - Incidência - Acusado que praticou o crime em período de estado de calamidade pública - Aumento da reprimenda em 1/6 - Majorante concernente ao repouso noturno (art. 155, § 1º, do CP) demonstrada pela prova oral coligida Causa de aumento que pode se configurar mesmo quando o crime é cometido no interior de estabelecimento comercial - Precedentes do STJ - Compatibilidade da causa de aumento com o delito de furto qualificado - Regime fechado que se mostra cabível na espécie, tendo em vista a reincidência do réu em crime contra o patrimônio e sua personalidade voltada às práticas criminosas. RECURSO DO RÉU DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE ACOLHIDO. O paciente foi condenado às penas de 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, em regime fechado, e 14 dias-multa, por ofensa ao art. 155, §§ 1º e 4º, II, c/c o art. 61, II, j, ambos do Código Penal, conforme a ementa acima. Pugna a impetrante, liminarmente e no mérito, pelo afastamento daagravantegenéricada calamidade pública e da majorante referente ao repouso noturno, requerendo, ainda, a alteração do regime prisional para o semiaberto. A liminar foi indeferida. Prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pela concessão parcial da ordem, "para que seja afastada da pena do Paciente, a agravante prevista no art. 61, inc. II, "j", do Código Penal, e que seja fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena imposta" (fl. 116). No tocante à majorante do repouso noturno, assim se manifestou o Tribunal local (fls. 78-80): .. Na terceira etapa, de rigor a manutenção da causa de aumento prevista no artigo 155, § 1º do Código Penal, uma vez que tal majorantepossui natureza objetiva e, portanto, é sempre aplicada quando o crime ocorre no período considerado de "repouso noturno", independentemente de o imóvel estar habitado ou possuir fim comercial, como no caso dos autos. Isto porque a finalidade da lei é punir mais severamente o crime praticado contra o patrimônio que, no período em que há maior facilidade para a prática do crime ante a menor vigilância do bem, está mais vulnerável à subtração. Bem por isso, é indiferente o fato de o local ser imóvel residencial ou comercial, e estar habitado ou não, para a aplicação da majorante, considerando apenas que durante o repouso noturno a possibilidade de êxito na empreitada criminosa é mais relevante. .. Também não há de se falar no afastamento da causa de aumento por se tratar de hipótese de furto qualificado. O entendimento das Cortes Superiores éno sentido de que: "Não convence a tese de que a majorante do repouso noturno seria incompatível com a forma qualificada do furto, a considerar, para tanto, que sua inserção pelo legislador antes das qualificadoras (critério topográfico) teria sido feita com intenção de não submetê-la às modalidades qualificadas do tipo penal incriminador. Se assim fosse, também estaria obstado, pela concepção topográfica do Código Penal, o reconhecimento do instituto do privilégio (CP, art. 155, § 2º) no furto qualificado (CP, art. 155, § 4º) -, como se sabe, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a compatibilidade desses dois institutos. Inexistindo vedação legal e contradição lógica, nada obsta a convivência harmônica entre a causa de aumento de pena do repouso noturno (CP, art. 155, § 1º) e as qualificadoras do furto (CP, art. 155, § 4º) quando perfeitamente compatíveis com a situação fática." (STF, HC nº 130952/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 13.12.2016). .. Os trechos destacados acima encontram-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, não havendo falar-se em ilegalidade. Confira-se: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE NÃO EVIDENCIADA. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. INCIDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. .. 2. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, para aplicação da majorante do § 1º do art. 155 do Código Penal, basta que o furto seja praticado durante o repouso noturno, ainda que o local dos fatos seja estabelecimento comercial ou residência desabitada, tendo em vista que a lei não faz referência ao local do crime". 3. O legislador tinha em mente, ao estabelecer a aludida causa de aumento, o fato da res estar mais desprotegida, dada a precariedade da vigilância durante o repouso noturno, que deve ser entendido como o período em que as pessoas se recolhem. No caso, reconhecido que o crime foi perpetrado às 5h30min durante o inverno, ou seja, ainda durante na madrugada, mesmo que as pessoas possam começar o dia mais cedo em uma cidade interiorana, no local dos fatos, conforme o reconhecido nos autos, as pessoas estavam repousando, o que basta para justificar o aumento na terceira fase do cálculo dosimétrico. 4. De acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, " .. a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime cometido durante o repouso noturno, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto" (AgRg no REsp n. 1.708.538/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 5/4/2018, DJe 12/4/2018). 5. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC 674.534/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 17/08/2021). Em relação àagravante genérica da calamidade pública,prevista no art. 61,II, j, do Código Penal, extrai-se do aresto impugnado (fl. 77): .. com a devida vênia, deve incidir no caso em tela a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal. Deveras, aquele que comete crime no período compreendido no Decreto Legislativo nº 06/2020 deverá ter sua pena agravada, tendo em vista o reconhecimento do estado de calamidade pública até 31 de dezembro do corrente ano. Pouco importa, neste diapasão, que o crime não tenha se dado ou se facilitado pelo contexto do estado de calamidade pública. .. Como se vê, entendeu o Tribunal local que "aquele que comete crime no período compreendido no Decreto Legislativo nº 06/2020 deverá ter sua pena agravada, tendo em vista o reconhecimento do estado de calamidade pública até 31 de dezembro do corrente ano", acrescendo que " p ouco importa, neste diapasão, que o crime não tenha se dado ou se facilitado pelo contexto do estado de calamidade pública". No entanto, entende esta Corte que " a incidência da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal exige demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia para a prática do delito" (AgRg no HC 657.673/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 16/06/2021), o que não ocorreu na presente hipótese. Em igual sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES. AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021. 2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 655.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021). Passa-se, assim, ao redimensionamento do quantum da reprimenda. Fixada a pena-base no mínimo legal, e inalterada na segunda etapa (fls. 75-76), aplicou-se a fração de 1/6 em virtude da agravantegenérica da calamidade pública (fl. 78), que, como visto, deve ser excluída do respectivo cálculo.Aplicado o acréscimo relativo ao repouso noturno no patamar de 1/3, perfaza pena definitiva do paciente o total de 2 anos e 8 meses de reclusão. O regime prisional fixado foi o fechado, pois, " e mbora,em teoria, o crime em questão comporte a fixação de regime mais brando, o caso em debate trata de réu reincidente, com personalidade claramente voltada à prática de crimes contra o patrimônio alheio, de forma a justificar a fixação de regime mais gravoso" (fl. 80). Todavia, apesar da reincidência aferida, diante do montante da pena aplicada, cabível a fixação do regime intermediário. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE AGRAVAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO. .. III - Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. VI - In casu, considerando o quantum de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais favoráveis, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o semiaberto se mostra o mais adequado para o resgate da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 658.719/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 24/08/2021). Ante o exposto, concedoo habeas corpus para fixar a pena definitiva do paciente no total de2 anos e 8 meses de reclusão, e alterar o regime prisional para o semiaberto,mantido, no mais, o acórdão condenatório. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.