AREsp 1914817 - DECISAO

DECISÃO JOSE RENILSON VIEIRAagrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas na Apelação n.0700213-20.2017.8.02.0007. Depreende-se dos autos que o réu foi condenado a 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais 18 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, §§1º e 4º, I, do CP. O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva. Nas razões do especial, alegou a defesa que o acórdão recorrido violou os arts. 158 e 171 do CPP, ao argumento de que a qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo só pode ser comprovada por meio de perícia técnica. Requereu fosse afastada a forma qualificada do furto. Não admitido o especial na origem e interposto o recurso de agravo, o Ministério Público Federal opinou pelo seu não provimento. Decido. O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada. O acórdão recorrido asseriu o seguinte: No caso dos autos, a comprovação do rompimento do obstáculo resta comprovada pelas provas colhidas pelo depoimento testemunhal de Elton Fernando Martins Moreira de Almeida, que presenciou a conduta do acusado, mencionando que o viu saindo do local pela porta quebrada e que o apelante quebrou a porta pra entrar. .. Assim, as provas colhidas são suficientes para comprovar o rompimento do obstáculo para subtração da coisa, devendo ser mantida a condenação pelo delito de furto qualificado. (fls. 418-419, destaquei) Relativamente à qualificadora, registro que, no julgamento do REsp n. 1.320.298/MG, a Sexta Turma desta Corte Superior examinou a possibilidade de, em razão das particularidades do caso concreto e em respeito ao sistema de livre apreciação da prova, reconhecer a incidência da qualificadora da escalada nos delitos de furto quando sua ocorrência for incontroversa nas provas colhidas nos autos, a despeito da ausência de laudo pericial que a ateste. Naquela oportunidade, empreendi análise mais aprofundada do tema, com proposta de modificação de entendimento predominante na Corte. Porém, levado referido recurso a julgamento, meu voto não foi acolhido pela Sexta Turma, ficando como relator para o acórdão o Ministro Nefi Cordeiro, que consignou o entendimento da maioria sob a seguinte ementa: .. 1. Consoante orientação jurisprudencial desta Corte, o reconhecimento da qualificadora da escalada, prevista no art. 155, § 4º, II, do Código Penal, exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2. Recurso provido para afastar a qualificadora da escalada da condenação do recorrente pelo delito de furto. (REsp n. 1.320.298/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti, Rel. p/ acórdão Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 23/2/2016) Como visto, a Sexta Turma deste Tribunal Superior concluiu pela imprescindibilidade, em regra, da comprovação da escalada por laudo pericial, admitida, excepcionalmente, a realização de exame indireto ou a sua complementação por outros meios de prova quando não subsistirem os vestígios materiais ou não forem suficientes para a confecção do laudo, entendimento esse que foi estendido ao rompimento de obstáculo: .. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que, nos casos em que o rompimento de obstáculo não deixa vestígios, bem como nas hipóteses em que os vestígios materiais são insuficientes ou não mais subsistem no momento da apuração da prática delitiva, a qualificadora em questão pode ser atestada com base em outros elementos probatórios, que não o laudo pericial. 2. As instâncias ordinárias não demonstraram nenhuma excepcionalidade que justificasse a não realização de exame pericial para atestar o rompimento de obstáculo, motivo pelo qual deve ser afastada a qualificadora em questão. .. 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para desclassificar a conduta imputada ao paciente para furto simples e reduzir a pena a ele imposta. (HC n. 330.890/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 19/5/2016) A partir de então, com a ressalva de minha posição pessoal, aderi ao entendimento do colegiado, para reconhecer, como regra, a imprescindibilidade da realização de exame pericial para constatação da escalada e do rompimento de obstáculo. Na espécie, é incontroverso que não foi realizado exame pericial para atestar o rompimento de obstáculoe as instâncias ordinárias não demonstraram qualquer excepcionalidade que justificasse a sua não realização, com a finalidade de utilizar apenas a prova oral (depoimento da vítima). Evidenciado, portanto,o constrangimento ilegal mencionado, motivo pelo qual deve ser afastada a forma qualificada do furto. Feitas essas considerações, passo à nova dosimetria. Afastada a qualificadora e ausentes vetoriais negativas, fixo a pena-base no mínimo legal: 1 ano de reclusão mais 10 dias-multa, que coincide com a intermediária, pois preservo a compensação entre a confissão e a reincidência. Na terceira etapa, preservo o acréscimo de 1/3 relativo ao repouso noturno, com o que torno definitiva a sanção em 1 ano e 4 meses de reclusão mais 13 dias-multa. Diante do exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, com a finalidade de reduzir a pena para1 ano e 4 meses de reclusão mais 13 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão recorrido. Publique-se e intimem-se.