REsp 1919970 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Luiz Henrique dos Santos, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Criminal n. 0014906-55.2018.8.26.0554. Na sentença de fls. 194/198, o Juízo singular julgou procedente o pedido do Estadoe condenou o recorrente como incurso no art.155, § 4º, I, II e IV, do Código Penal, às penas de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais pagamento de 13 dias-multa. Inconformada com os termos do édito condenatório singular, a defesa interpôs recurso de apelação (fls. 200/208). O Tribunal a quo negou provimento ao recurso defensivo (fls. 249/254): APELAÇÃO CRIMINAL - Furto qualificado - Materialidade e autoria comprovadas - Defesa pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal, afastamento da circunstância agravante e a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos. - Impossibilidade - RECURSO NÃO PROVIDO. No presente recurso especial, é indicada a violação do art. 44 do Código Penal, ante a alegação de inidoneidade na vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Assevera o recorrente que os argumentos sustentados no v. acórdão são inidôneos para fundamentar o não cabimento da aplicação da substituição da pena. .. Primeiro, as qualificadoras do crime foram devidamente utilizadas para fixação da pena, não podendo ser utilizadas também como argumento para negar benefício, sob pena de incorrer em bis in idem. O mesmo se diga em relação à agravante, que foi reconhecida na r. decisão condenatória. .. A respeito dos supostos crimes praticados posteriormente, de se destacar que não são aptos a configurar maus antecedentes ou reincidência, tampouco permitem concluir a respeito da personalidade do recorrente. .. Nesse sentido, ignorou-se a presunção de inocência e o in dubio pro reo, pois foram consideradas ações penais em curso para agravar a situação do recorrente (negando a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos) (fls. 266/267). Reforça que, no caso posto, estão preenchidos todos os requisitos exigidos para a substituição pleiteada. .. Com efeito, nos termos do art.44do Código Penal, as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo. Além disso, o réu não pode ser reincidente específico em crime doloso. Por fim, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias devem indicar a suficiência da substituição. .. O recorrente, conforme já dito, cumpre todos os requisitos da lei, devendo ser deferido o direito. Embora a sua pena-base tenha sido aumentada em razão das qualificadoras, foi reconhecida na r. sentença a ausência de circunstância judicial, propriamente dita, desfavorável (art. 59 do CP) -(fl. 267). Ao final da peça recursal, requer seja determinada a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos moldes do art.44 do Código Penal, uma vez que preenchidos os requisitos legais, sendo a medida socialmente recomendável (fl. 269). Oferecidas contrarrazões (fls. 275/279), o recurso especial foi admitido na origem (fl. 282). O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento da insurgência recursal (fls. 292/293): RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ART. 44, III, DO CP. PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. É o relatório. Para a elucidação do quanto proposto, da sentença condenatória e do combatido aresto extraem-se os seguintes fundamentos (fls. 196/197 e 251/253 - grifo nosso): .. Anoto que a substituição da pena não é favor legal que deve ser concedido obrigatoriamente, mas sim exclusivamente aos casos em que as circunstâncias do delito indicarem que será suficiente para a recuperação do réu, o que não ocorre no caso em tela, como dito acima, ante a frieza a demonstrar o desvio da personalidade do agente e a necessidade de maior rigor em sua punição, diante do descaso para com a instituição da família, para que possa ser submetidos a intenso tratamento de recuperação. .. Na primeira fase da dosimetria, levando em consideração a existência de três circunstâncias qualificadoras, a Magistrado entendeu por bem aumentar a pena-base em 1/3 (um terço). Portanto, como visto, o Juízo a quo considerou a existência de uma qualificadora como fundamento para majorar a pena-base. .. Não é possível substituir a pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos. O crime cometido pelo réu possui acentuada gravidade, sendo que ele invadiu residência de pessoa idosa, com rompimento de obstáculo e em concurso de pessoas. Ademais, apesar de não configurarem maus antecedentes, é possível verificar que o réu cometeu outros crimes após os fatos (fls. 116/117), demonstrando ser afeito à vida criminosa. A substituição seria insuficiente para punir e prevenir a prática de novos crimes. Portanto, não está preenchido o requisito do artigo 44, inciso III, do Código Penal. .. Razão não assiste ao recorrente. O pleito de substituição do cárcere não comporta conhecimento porquanto, in casu, as instâncias ordinárias entenderam que a medida não é socialmente recomendávelnem suficiente para a prevenção e repressão do delito. Dessa maneira, a revisão desse entendimento demanda reapreciação de matéria fática, incabível na via especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO ART. 212, P. Ú., DO CPP. FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS PELO JULGADOR. POSSIBILIDADE. NULIDADE RELATIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 568/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 44, § 3º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. "Este Sodalício Superior possui entendimento de que, não obstante a nova redação do art. 212 do Código de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquirição das testemunhas, a não observância dessa regra acarreta, no máximo, nulidade relativa. É necessária, ainda, a demonstração de efetivo prejuízo, por se tratar de mera inversão, visto que não foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar perguntas, ainda que subsidiariamente, para a busca da verdade". (REsp 1580497/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016). 2. O Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa, manteve o afastamento da substituição da reprimenda, utilizando como argumento não apenas a reincidência, mas também por entender que a medida não se mostra socialmente recomendável. Desse modo, para dissentir do entendimento do Tribunal de origem, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento inviável na instância especial, ante a incidência do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.653.371/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 11/5/2017 - grifo nosso). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O art. 44, II, do Código Penal não admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para o réu reincidente em crime doloso, ressalvados os casos em que se entenda socialmente recomendável que a medida e a reincidência não se tenham operado em virtude da prática do mesmo crime. 2. Demonstrada a insuficiência da medida para a repressão e prevenção do delito, por ser o crime anterior de receptação, também de natureza patrimonial, não se mostra socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. A reversão das premissas fáticas do acórdão demandaria necessário revolvimento do contexto fático probatório dos autos, providência vedada pelo enunciado da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.798.000/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 5/9/2019 - grifo nosso). Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, não conheço do recurso especial. Publique-se. EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 44 DO CP. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REQUISITOS SUBJETIVOS. MEDIDA INSUFICIENTE À REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DA CONDUTA CRIMINOSA. REVISÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. Recurso especial não conhecido.