REsp 1959746 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por JOHNNY AGUIAR DA CRUZe JACSON SILVEIRA DA SILVA, com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido peloTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - TJRSem julgamento de APELAÇÃO CRIMINALn. 0361233-85.2018.8.21.7000. Consta dos autos que os recorrentes foram denunciados como incurso no art. 155, § 4º, I, II e IV do Código Penal - CP (furto qualificado), sobrevindo sentença que os absolveram (fl. 354). Recurso de apelação interposto pela Acusação foi provido para condenar o recorrente JHONNY "às penas de 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime aberto, e de 18 dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário-mínimo nacional vigente na data do fato" e JACSON"às penas de 03 anos, 03 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semi-aberto, e de 25 dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário-mínimo nacional vigente na data do fato" (fl. 481). O acórdão ficou assim ementado: "APELAÇÃO CRIME. FURTO QUALIFICADO. RECEPTAÇÃO SIMPLES. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSOS MINISTERIAL E DEFENSIVO. 1. DA PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO PELA PENA EM CONCRETO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU G. G. P. (2ºFATO). Considerando que a sua condenação não foi objeto do recurso ministerial, a pena de 01 ano de reclusão aplicada ao réu Guilherme pelo crime de receptação (art. 180, caput, CP) pelo qual foi condenado (2 2 Fato), considerando que o acusado tinha 18 anos de idade na data do fato, prescreve no prazo de 02 anos, nos termos da regra posta nos arts. 115 e 109, V, ambos do CP. No caso concreto, esse Prazo já transcorreu entre as datas do recebimento da denúncia (21/10/2015) e da publicação da sentença condenatória (27/02/2018) e, portanto, poderia ter sido observada pelo Juízo de origem. Por se tratar de questão prejudicial de mérito e de instituto de direito material, a prescrição impossibilita o exame do mérito do recurso defensivo. Declarada extinta a punibilidade do réu Guilherme diante da prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado pela pena em concreto. 2. MÉRITO. FURTO QUALIFICADO (1ª- FATO). ABSOLVIÇÃO REFORMADA. CONDENAÇÃO DECRETADA. 2.1. Materialidade e autoria comprovadas. Depoimentos de policiais militares. Meios de prova válidos. Prisão em flagrante na posse da res furtiva. Indícios. Art. 239 do CPP. Suficiência probatória. As provas e os indícios colhidos nos autos impõem a reforma da sentença absolutória e a condenação dos réus Jacson e Johnny pelo delito de furto descrito no 1 ºFato da denúncia. Os policiais militares inquiridos na condição de testemunhas relataram terem efetuado a prisão em flagrante dos acusados na posse de parte dos bens subtraídos, afirmaram que os réus admitiram informalmente a prática delitiva e mencionaram a como chegaram a localização da parcela da res furtiva que foi recuperada. O delito foi praticado durante a madrugada do dia 16/09/2015 e o acusado Jacson foi fotografado no mesmo ambiente em que estava parte dos bens subtraídos às 05h do mesmo dia. Antes do fim daquela manhã, o réu Jacson foi preso em flagrante na posse de uma das motocicletas que foram subtraídas e indicou onde e com quem estava os demais bens subtraídos, sendo que no local por ele indicado foi preso em flagrante o réu Johnny, na posse de outra parcela da res furtiva. A vítima afirmou em sede judicial que o réu Johnny lhe admitiu informalmente a autoria delitiva. Art. 239 do CPP. Os indícios, como prova indireta, autorizam, por meio de um raciocínio dedutivo, a conclusão de que os réus Jacson e Johnny são os autores do delito descrito no 1º Fato da denúncia. Os depoimentos prestados em Juízo pelos policiais militares são válidos como meio de prova, pois coerentes, harmônicos e corroborados por outros elementos probatórios carreados nos autos, bem como porque, no caso concreto, não existe nenhuma comprovação de que os agentes de segurança teriam qualquer predisposição de prejudicar os réus. A prisão em flagrante dos acusados, pouco tempo depois da prática delitiva e ainda na posse da res furtiva também serve como indicativo suficiente de autoria. Conjunto probatório, portanto, que confirma a materialidade e a autoria do fato, impondo a reforma da sentença absolutória e a condenação dos réus Jacson e Johnny pelo delito de furto descrito na denúncia (1º Fato). 2.2. Qualificadora do rompimento de obstáculo. Reconhecida. A prova dos autos é suficiente para o reconhecimento da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do CP. Auto de constatação realizado de modo indireto, por dois peritos não oficiais, que são idôneos e portadores de diploma de curso superior. Arts. 158, e 159, § 1º, do CPP. Qualificadora reconhecida. 2.3. Qualificadora da escalada. Reconhecida. A prova colhida nos autos é suficiente para que se reconheça a presença da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, li, do CP, pois comprovado que os agentes escalaram um muro de cerca de 03metros de altura para ingressar no imóvel onde estava a res furtiva. Qualificadora reconhecida. 2.4. Qualificadora do concurso de pessoas. Reconhecida. A prova colhida nos autos também é suficiente para que a presença da qualificadora do concurso de pessoas (art. 155, § 4º, IV, CP), seja reconhecida no caso concreto. Presença de dois agentes na cena do crime comprovada pela prova oral, bem como pela prisão em flagrante dos réus, ambos na posse de parcelas dos bens subtraídos. Qualificadora reconhecida. 3. APENAMENTO. DOSIMETRIA REALIZADA (1º FATO). 3.1. Penas-base. Em relação ao réu Jacson, a pena-base foi fixada 10 meses acima do mínimo legal, pois atribuída carga negativa aos vetores antecedentes e circunstâncias do fato. Já no tocante ao réu Johnny, a pena-base foi fixada afastada 06 meses do mínimo legal, em razão da negativação da vetorial circunstâncias do fato. 3.2. Penas provisórias. Reconhecida a incidência da agravante da reincidência (art. 61, I, CP) apenas em relação ao réu Jacson, a sua pena -base foi aumentada na fração de 1/6, o que corresponde a 05 meses e 20 dias. Em relação ao réu Johnny, a pena se manteve inalterada. 3.3. Penas definitivas. Na ausência de causas de aumento e de diminuição, as penas dos réus foram fixadas nos seguintes termos: ao réu Jacson, em 03 anos, 03 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semi-aberto, por se tratar de réu reincidente; e ao réu Johnny, em 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime aberto. 3.4. Penas de multa. Fixada em 25 dias-multa para o réu Jacson e em 18 dias-multa para o réu Johnny, ambas na razão unitária de 1/30 do salário-mínimo vigente na data do fato. 4. CUSTAS PROCESSUAIS. Os réus Jacson e Johnny foram condenados ao pagamento das custas processuais, sendo, no entanto, concedido ao réu Jacson o benefício da gratuidade da justiça, pois ele foi assistido pela Defensoria Pública durante todo o trâmite do processo, sendo determinada a suspensão daexigibilidade do pagamento das mesmas apenas em relação a ele. APELAÇÃO MINISTERIAL PROVIDA. DE OFICIO, DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DO RÉU G. G. P. PEIA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO, ESTANDO PREJUDICADO O EXAME DO MÉRITO DO APELO DEFENSIVO." (fls. 455/458) Em sede de recurso especial (fls. 491/506), a Defesa apontou violação ao artigo 155, § 4º, inciso I, do CPe aos artigos 158 e 159, caput e § 1º e artigo 171, todos do Código de Processo Penal - CPP, porque o TJRS manteve a incidência da qualificadora prevista no inc. I e IV, do § 4º, do art. 155 do CPP, sem que houvesse sido realizada a necessária perícia oficial, visto tratar-se de crime que deixa vestígios, ressaltando não existir demonstração da impossibilidade de realizá-la. Requer o provimento do recurso"afastando-se o reconhecimento da qualificadora, pela falta de prova da materialidade" (fl. 504). Contrarrazões doMINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL(fls. 515/521). Admitido o recurso no TJ (fls. 523/529) os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF, este opinou pelo desprovimentodo recurso especial (fl. 548). É o relatório. Decido. Sobre a violação dos artigos 158 e 159, caput e § 1º e artigo 171, todosdoCPP, oTJRSreconheceu as circunstâncias qualificadoras nosseguintes termos do voto do relator (grifos nossos): "Em relação à qualificadora do rompimento de obstáculo, a mesma deve ser reconhecida posto que o rompimento de obstáculo restou demonstrado pelo auto de constatação de dano elaborado pela Polícia Militar no local do 1º Fato (fl. 34), pelo auto de constatação indireto de furto qualificado (fl. 151) - que foi elaborado por dois peritos não oficiais, pessoas idôneas e portadoras de diploma de curso superior, como se depreende da portaria de nomeação (fl. 150), sendo atendidos, portanto, os requisitos previstos no art. 159, § 1º, do Código de Processo Penal - e pelo depoimento prestado em sede judicial pela vítima JOÃO EDUARDO DA CUNHA, que descreveu o arrombamento sofrido por seu estabelecimento comercial. Logo, a prova colhida nos autos é suficiente para comprovar o rompimento de obstáculo, tornando, assim, impositivo o reconhecimento da qualificadora prevista no inciso I do § 4º do art. 155 do Códiqo Penal. A prova colhida nos autos também é suficiente para que se reconheça a presença da qualificadora da escalada. Conforme a doutrina de Cleber Masson, a qualificadora da escalada é caracterizada pela "utilização de uma via anormal para entrar ou sair de um recinto fechado em que o furto será ou foi praticado (..) A prova da escalada pode ser feita por qualquer meio, não reclamando, obrigatoriamente, a elaboração de laudo pericial". No mesmo sentido é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci, que conceitua a qualificadora da escalada como "o ingresso anormal de alguém em algum lugar, implicando em acesso por aclive. Ex.: subir no telhado para, removendo telhas, invadir uma casa". Isso posto, no caso concreto a presença da qualificadora da escalada é evidente: seja pelo auto de constatação indireto de furto qualificado (fl. 151), elaborado atendendo os requisitos legais, como já demonstrado acima; seja pelo relato em Juízo da vítima JOÃO EDUARDO DA CUNHA, no sentido de que os réus precisaram escalar um muro de cerca de três metros para ingressar no imóvel onde estavam os bens que foram subtraídos, no que foi corroborado em Juízo pelo policial militar PAULO RAFAEL MUCHA ANTUNES. A prova dos autos, portanto, é suficiente para a incidência da qualificadora da escalada, pois demonstrado que a prática delitiva do 1º Fato ocorreu mediante a subida a um ponto mais alto do que seria o caminho natural dos agentes. Precedente Judicial." (fls. 475/476) Extrai-se do trecho acima que houve realização de perícia no local dos fatosjá na fase policial.Destarte, devem ser mantidas as qualificadoras. No mesmo sentido, cita-se precedente (grifo nosso): AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.DECISÃO MONOCRÁTICA. FURTO QUALIFICADO.PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO (INCISO I DO §º DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL). DESCABIMENTO.QUALIFICADORA COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVAS. AUTO DE CONSTATAÇÃO CONFECCIONADO POR PERITOS COM BACHARELATO, NOMEADO POR AUTORIDADE COMPETENTE REGULARMENTE COMPROMISSADA.PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA.AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A negativa da liminar requerida foi devidamente fundamentada, não se mostrando cabível, neste momento, a avaliação aprofundada dos temas suscitados pelo agravante, uma vez que demandaria análise meritória, o que será feito, no momento oportuno quando do julgamento do writ. II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto.Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.513.004/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 7/10/2015; AgRg no HC 300.808/TO, Sexta Turma, Rel.Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 26/3/2015. III - Esta Corte admite a realização de auto de constatação de rompimento de obstáculo por policiais civis, desde que detentores de diploma de curso superior, nos termos dos artigos 159, § 1º, do Código de Processo Penal. IV - No caso, verifica-se nos trechos acima colacionado, que o auto de constatação foi confeccionado por peritos com bacharelado e nomeados por autoridade competente e regularmente compromissados. V - A qualificadora restou comprovada por outros meios de prova, é dizer, foi confirmada pelo depoimento da vítima e das testemunhas, além da confissão do paciente, elementos probantes admitidos pela jurisprudência desta Corte Superior para a incidência do inciso art. 155, § 4º, I, do Código Penal. VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 657.410/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 24/08/2021) Para se concluir de modo diverso, ou seja, pela inexistência de laudo pericial idôneo, o pleito esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte. Cita-se precedente (grifo nosso): PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL REALIZADO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. 1. O entendimento desta Corte Superior de Justiça é o que, em "se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto, sendo lícito, na busca pela verdade real, e considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial" (AgRg no REsp n. 1.732.484/MG, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/8/2018, DJe 31/8/2018). 2. No presente caso, a Corte originária manteve o reconhecimento da referida qualificadora, afirmando que o laudo pericial nitidamente comprovou o rompimento de obstáculo. Assim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1797518/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 16/08/2021) Ante o exposto, conheço do agravo em recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.