AREsp 1990953 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo Ministério Público de Minas Gerais contra a decisão do Tribunal de Justiça local, que, em juízo de admissibilidade, negou seguimento ao recurso especial por ele apresentado, em que impugnava acórdãos proferidos na Apelação Criminal n. 1.0153.13.011965-1/001 e nos Embargos de Declaração n. 1.0153.13.011965-1/002, assim ementados (fls. 267 e 374): EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO NOTURNO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E PELO CONCURSO DE AGENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - ABSOLVIÇÃO - DESCABIMENTO - CONDENAÇÕES MANTIDAS - AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA PREVISTA NO INCISO I DO §2º DO ART. 155, DO CÓDIGO PENAL - AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL - NECESSIDADE - REDUÇÃO DAS PENAS-BASE - COROLÁRIO - AFASTAMENTO DA MAJORANTE REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO - INVIABILIDADE - APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO PARA AMBOS OS RÉUS E ABRANDAMENTO DO REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA QUANTO A UM SÓ DELES - POSSIBILIDADE VISLUMBRADA EX OFFICIO - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 1. Devidamente comprovado nos autos que os acusados, agindo com manifesto animus furandi, praticaram o crime de furto qualificado, imperiosa é a manutenção da condenação. 2. Nos termos dos arts. 158 e 167 do CPP, é imprescindível a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada, previstas nos incisos I e II do § 4º do art. 155 do CP, quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos (precedentes do STJ). 3. Demonstrado que o delito foi cometido durante a madrugada, correta se mostrou a incidência da majorante referente ao repouso noturno. 4. Em sendo os réus tecnicamente primários, bem como de pequeno valor a quantia subtraída, fazem jus ao reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP, mesmo tendo praticado o crime patrimonial na modalidade qualificada. 5. Se as circunstâncias que culminaram com a aplicação das penas-base acima dos mínimos legais não mais encontram respaldo nos autos, devem ser elas mitigadas. 6. Diante da positivação da análise de todas as circunstâncias judiciais, bem como do afastamento de uma das qualificadoras, interpretando as normas do art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, e do art. 44, ambos do CP, mostra-se impositivo o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade para o aberto, bem como a substituição desta por uma restritiva de direitos, apenas para um dos acusados, pois primário e portador de bons antecedentes. 7. Recurso parcialmente provido. V.V. Em face do princípio da verdade real, possível é a demonstração da qualificadora do art. 155, § 4º, inciso I, do CP, por outros meios de prova lícita, mesmo se ausente a perícia. EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS - MATÉRIAS JÁ ENFRENTADAS - EMBARGOS REJEITADOS. 1. Inoportuna a pretensão do Parquet de rediscutir matéria definitivamente apreciada pela Turma Julgadora, não se consubstanciando nesta a sede própria para se obter a reforma do decisum colegiado, devendo limitar-se apenas à presença dos vícios legalmente estipulados, sendo certo que não se constitui omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade a forma como o embargante entendia devesse ser decidida a questão. 2. Embargos não acolhidos. Nas razões do especial, apontou o órgão ministerial ofensa aos arts. 167 do Código de Processo Penal e 155, § 4º, I, do Código Penal, sustentando, em síntese, a prescindibilidade da prova pericial, diante da situação fática apresentada nos autos, uma vez que a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório, aponta o arrombamento, por meio de avarias causadas à porta do estabelecimento comercial, o que se amolda à exceção prevista no art. 167 do Código de Processo Penal (fl. 392). Requereu a manutenção da referida qualificadora, nos termos da sentença condenatória (fl. 407). Apresentadas contrarrazões (fls. 505/510), o recurso foi inadmitido na origem, por incidência da Súmula n. 83/STJ (fls. 512/515). Daí o presente agravo (fls. 518/531). Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opina pelo não provimento do agravo (fls. 557/559). É o relatório. Deve o agravo ser conhecido, uma vez que reúne os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Todavia, com razão o nobre parecerista, a irresignação não merece acolhida. Do combatido aresto extraem-se os seguintes fundamentos (fls. 274/275 - grifo nosso): .. A combativa defesa almeja, ainda, o afastamento da qualificadora referente ao rompimento de obstáculo (prevista no inciso I, do § 4º, do art. 155 do Código Penal), uma vez que não consta nos autos laudo que ateste o referido rompimento. E, neste ponto, verifico que razão lhe assiste. Ora, como cediço, o augusto STJ, reiteradamente, tem se manifestado no sentido de que "a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o reconhecimento das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada não prescinde da realização de exame pericial, somente sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios quando não existirem vestígios ou estes tenham desaparecido, (..) ou se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo" (STJ, HC 382.698/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 15/03/2017) - destaquei. De fato, dispõe o art. 158 do CPP, "quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado", sendo certo que, nos termos do art. 167 do mesmo Diploma, somente "não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta". No caso dos autos, o pretenso rompimento de obstáculo praticado pelos apelantes para praticarem o crime, inequivocamente, teria deixado vestígios, contudo, não foi juntada perícia do local para atestar tais circunstâncias. Ademais, malgrado o proprietário do estabelecimento comercial tenha afirmado que "a porta já foi arrumada" (fls. 09) vê-se que o il. Delegado de Polícia requisitou a confecção do laudo de arrombamento via indireta, "com arrimo nas imagens gravadas na mídia", o que, aparentemente, não foi cumprido, pois mesmo após insistentes cobranças efetuadas pela referida Autoridade Policial (fls. 27, fls. 38, fls. 42), bem como pelo Parquet (fls. 44) e pelo il. Magistrado singular (fls. 45), não foi providenciada a juntada de nenhuma mídia ou laudo pericial aos presentes autos. Em resumo: a ação praticada pelo acusado deixou vestígios e não há motivo justificável para que o laudo, ainda que por via indireta, não tenha sido confeccionado, malgrado sua elaboração tenha sido requisitada e cobrada pelas autoridades supracitadas por mais de uma vez. Dessarte, não há, no caso em tela, como substituir a prova técnica pela oral, sendo impositivo o afastamento da qualificadora do inciso I, do §4º do art. 155 do CP. .. Da leitura do trecho acima transcrito verifica-se que não houve a apresentação de justificativa para a ausência de laudo pericial, imprescindível para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo. Ora, o Tribunal de origem foi enfático ao afirmar que o il. Delegado de Polícia requisitou a confecção do laudo de arrombamento via indireta, "com arrimo nas imagens gravadas na mídia", o que, aparentemente, não foi cumprido, pois mesmo após insistentes cobranças efetuadas pela referida Autoridade Policial (fl. 27, fl. 38, fl. 42), bem como pelo Parquet (fl. 44) e pelo il. Magistrado singular (fl. 45), não foi providenciada a juntada de nenhuma mídia ou laudo pericial aos presentes autos, tendo ainda destacado que a ação praticada pelo acusado deixou vestígios e não há motivo justificável para que o laudo, ainda que por via indireta, não tenha sido confeccionado, malgrado sua elaboração tenha sido requisitada e cobrada pelas autoridades supracitadas por mais de uma vez. No julgamento do recurso integrativo reiterou que não houve motivo justificável nos autos para que o laudo, ainda que por via indireta, não tenha sido confeccionado, apesar de sua elaboração ter sido requisitada e cobrada pelas autoridades supracitadas, por mais de uma vez (fl. 376). Nesse contexto, decidiu o Tribunal de origem em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que, para o reconhecimento da qualificadora do rompimento do obstáculo, é imprescindível a realização de exame pericial, o qual somente pode ser suprido pela prova testemunhal ou outro meio indireto, quando os vestígios tenham desaparecido por completo ou o lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos, o que não foi evidenciado nos autos em exame. Assim, se era possível a realização da perícia - tanto que sua elaboração foi inúmeras vezes requisitada e cobrada pela autoridade policial, pelo Magistrado singular e até mesmo pelo próprio órgão ministerial -, mas essa não ocorreu, a prova testemunhal e o boletim de ocorrência não suprem a sua ausência. Ilustrando esse entendimento, confiram-se: EDcl no AgRg no HC n. 680.740/SE, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe 19/11/2021; AgRg no REsp n. 1.935.472/MS, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 22/10/2021; HC n. 677.509/SC, Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF/1ª Região), Sexta Turma, DJe 17/9/2021; AgRg no REsp n. 1.924.565/MS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 10/8/2021; AgRg no REsp n. 1.814.051/RS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 19/11/2019, dentre outros. Não obstante o esforço do órgão acusatório no sentido de demonstrar que não era razoável exigir da vítima manter intacto o local onde foi praticado o delito (fl. 396), o fato é que não se demonstrou, na hipótese, de forma concreta e circunstanciada, nenhuma excepcionalidade capaz de justificar a ausência do exame pericial, sendo inviável formar convicção nesse sentido, em sede especial, nos termos da orientação firmada na Súmula 7/STJ. Logo, irretocável a conclusão lançada pelo Tribunal de Justiça mineiro, no sentido do afastamento da qualificadora em questão, pois a solução adotada guarda harmonia com a orientação jurisprudencial consolidada nesta Corte Superior. Em face do exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA PREVISTA NO INCISO I DO § 2º DO ART. 155 DO CP. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. CRIME QUE DEIXA VESTÍGIOS. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVA VÁLIDA PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRECEDENTES. REVISÃO INVIÁVEL. SÚMULA 7/STJ. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial.