HC 837230 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ALEXANDRE SANTOS DE OLIVEIRA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 1500673-45.2023.8.26.0540. Consta dos autos que o paciente, em primeiro grau de jurisdição, foi condenado como incurso no artigo 155, caput, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal, à pena de 1 ano e 10 meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e 18 dias-multa (e-STJ fls. 16/21). Irresignados, tanto a defesa quanto o Ministério Público apelaram, tendo o Tribunal a quo negado provimento ao recurso defensivo e dado provimento ao recurso da acusação para reconhecer a qualificada da escalada e redimensionar a pena do paciente para 3 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 18 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 155, § 4º, inciso II, c/c art. 14, II, ambos do Código (e-STJ fls. 41/65). No presente mandamus (e-STJ fls. 3/15), a impetrante sustenta constrangimento ilegal ao paciente em razão da condenação pelo delito de furto qualificado bem como em razão das penas fixadas. Argumenta ser indevida a incidência da qualificadora da escalada, já que Tratando-se o furto mediante escalada de crime que deixa vestígios, sendo certo que nenhum vestígio de escalada foi localizado no local, era mesmo de rigor o afastamento da qualificadora em comento, diante da evidente ausência de prova da materialidade (e-STJ fl. 8). Alega que o reconhecimento, concomitantemente, de maus antecedentes e reincidência, bem como a exasperação da pena-base em razão da prática de novo crime durante o cumprimento de pena configuram bis in idem. Defende que, na terceira fase da dosimetria da pena, a redução pela tentativa na fração de 1/3 (um terço) se mostrou desproporcional ante ao iter criminis percorrido. Aduz, por fim, que, que as circunstâncias do art. 59 do Código Penal são favoráveis ao paciente e que não há motivação idônea para a fixação de um regime mais gravoso, devendo ser estabelecido o regime semiaberto, sob pena de ofensa ao art. 33, § 2º, b, do Código Penal, e aos enunciados sumulares ns. 440/STJ, 718/STF e 719/STF. Diante disso, requer, liminarmente, que o paciente seja transferido para regime inicial mais brando ou que aguarde em liberdade o julgamento definitivo desta impetração. No mérito, pleiteia (a) seja afastada a qualificadora do rompimento de obstáculo; (b) fixação da pena-base no mínimo legal; (c) aplicação da fração máxima de 2/3 quanto à causa de diminuição prevista no art. 14, II, do Código Penal e (d) abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena. Indeferido o pedido liminar (e-STJ fls. 68/69), foram as informações prestadas por meio dos ofícios e documentos de fls. 78/78 e 80/114. O Ministério Público Federal ofereceu parecer em que opinou pelo não conhecimento do presente habeas corpus (e-STJ fl. 116). É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Busca-se, no caso, que seja afastada a qualificadora do rompimento de obstáculo; fixada a pena-base no mínimo legal; aplicada a fração máxima de 2/3 quanto à causa de diminuição prevista no art. 14, II, do Código Penal e abrandado o regime inicial de cumprimento da pena. A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). No que tange à imprescindibilidade da prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pela escalada, vale lembrar que a jurisprudência tem-se orientado no sentido de que o exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Assim, se era possível a realização da perícia, mas esta não ocorreu, a prova testemunhal e a confissão não suprem a sua ausência. De outro lado, a ausência de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação (AgRg no REsp n. 1.715.910/RS, Quinta Turma, Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe de 25/6/2018). Além do mais, em certas hipóteses, se a escalada ou o rompimento de obstáculo exsurgem de forma nítida e indene de dúvidas, a condenação pela modalidade qualificada de furto pode ser mantida (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.). Nessa linha, os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DA MOTIVAÇÃO DA DECISÃO ORA IMPUGNADA. VIOLAÇÃO DAS REGRAS DOS ARTS. 1.021, § 1.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, E 259, § 2.º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO VISUALIZADA. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. O princípio da dialeticidade impõe, ao Recorrente, o ônus de demonstrar o desacerto da decisão agravada e impugnar, especificamente, seus fundamentos. 2. Hipótese em que o Agravante não impugnou o fundamento, consignado na decisão agravada, quanto à incognoscibilidade do habeas corpus impetrado durante o prazo para a interposição do recurso cabível. 3. A circunstância de as razões do agravo regimental estarem dissociadas dos fundamentos do decisum ora recorrido viola regra do Código de Processo Civil (art. 1.021. § 1.º), identicamente reproduzida no art. 259, § 2.º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, nos quais se prevê que, " n a petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada". 4. Manifesta ilegalidade não configurada. Descabimento de concessão de ordem ex officio. 5. Embora a prova técnica seja, em regra, necessária para a comprovação da materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal, excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim as qualificadoras. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção. 6. Não se afirma que em todo caso a perícia seja desnecessária, tampouco que quaisquer elementos probatórios sejam suficientes para supri-la, mas apenas que, em certas hipóteses, se a escalada ou o rompimento de obstáculo exsurgem de forma nítida e indene de dúvidas, a condenação pela modalidade qualificada de furto pode ser mantida. 7. No caso, as instâncias ordinárias, soberanas na análise do acervo probatório, foram categóricas ao atestarem que há provas robustas quanto aos meios empregados nos delitos praticados pelo Réu (escalada e rompimento de obstáculo). A referida convicção foi firmado a partir do cotejo de diversos provas, a saber: depoimento das vítimas, policiais, confissão do próprio Réu, além de filmagens de câmeras de segurança e fotografias do local objeto da escalada e do arrombamento. 8. As imagens foram reproduzidas no próprio corpo do acórdão impugnado na inicial deste feito, sendo possível observar, de fato, com muita nitidez, as paredes, sacadas e janelas que teriam sido escaladas pelo Réu - segundo ele próprio admite -, constando-se, também, sem qualquer esforço, a considerável altura do edifício, que conta com um andar superior ao térreo, até onde teria subido o agente para subtrair a res furtiva. Observa-se, ainda, o Agravante forçando as fechaduras das portas com os pés e com as mãos e, logo em seguida, as fechaduras avariadas. Incabível, assim, o afastamento das qualificadoras. 9 . Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO MANTIDA. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL DIRETO. OUTROS MEIOS DE PROVAS: FOTOGRAFIAS, DEPOIMENTOS DA VÍTIMA E DOS AGENTES QUE ATENDERAM À OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Segundo o entendimento desta Corte Superior, o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo exige a realização de exame pericial direto, admitindo-se a constatação indireta nos casos em que a infração não deixar vestígios ou esses forem insubsistentes ou inexistentes no momento da apuração do crime, devendo tais circunstâncias estarem bem demonstradas nos autos. 2. In casu, consta do aresto objurgado que "restou comprovado - pelas fotografias carreadas aos autos e pelos depoimentos da vítima e dos agentes que atenderam à ocorrência - que foram arrombadas a fechadura da porta e um cadeado - o que inclusive levou a vítima a permanecer no local até o outro dia, pois do contrário o mesmo ficaria desguarnecido, conforme afirmou em audiência (evento 113, VÍDEO1 - a partir de 12m)" - e-STJ fl. 314. Assim, de acordo com a jurisprudência desta Corte, "a falta de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando "realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação" (AgRg no REsp n. 1.715.910/RS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 25/6/2018)" (AgRg no REsp n. 1.823.838/RS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 5/3/2020, DJe 16/3/2020.). 3 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 821.876/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INEXISTÊNCIA DE EXAME PERICIAL. INDISPENSABILIDADE DA PERÍCIA NAS INFRAÇÕES QUE DEIXAM VESTÍGIOS. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO SUPLETIVA. EXCEPCIONALIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - O exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo ser supletivamente suprido por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. II - Excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo de forma inconteste, é possível o suprimento da prova pericial, como na hipótese dos autos, no qual restou comprovada pelo depoimento da vítima e do testemunho do policial que atuou na ocorrência, o arrombamento da parede lateral esquerda do imóvel para a prática dos fatos apurados nos autos. III - Com efeito, "Firme nesta Corte o entendimento de que "excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial .. "(AgRg no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021)" (AgRg no HC n. 691.823/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 30/9/2021). Na hipótese, a qualificadora foi reconhecida com base em prova oral, pelos depoimentos colhidos em ambas as fases processuais, e pela confissão do próprio réu" ( AgRg no REsp n. 1.985.419/MT, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 1/12/2022). Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.020.187/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 16/8/2023.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. QUALIFICADORAS DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E DA ESCALADA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. IMAGENS DO SISTEMA DE SEGURANÇA. PROVA TESTEMUNHAL. CONFISSÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No que tange à imprescindibilidade da prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, vale lembrar que a jurisprudência tem-se orientado no sentido de que o exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Assim, se era possível a realização da perícia, mas esta não ocorreu, a prova testemunhal e a confissão não suprem a sua ausência. 2. De outro lado, a ausência de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação (AgRg no REsp n. 1.715.910/RS, Quinta Turma, Min. Ribeiro Dantas, DJe de 25/6/2018). Precedentes. 3. No presente caso, as qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada foram comprovadas pela prova oral, pela confissão do envolvido e, ainda, pelas fotos capturadas das imagens do sistema de segurança do estabelecimento, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.346.932/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVAS. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Firme nesta Corte o entendimento de que ""excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial .. "(AgRg no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021)" (AgRg no HC n. 691.823/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 30/9/2021). Na hipótese, a qualificadora foi reconhecida com base em prova oral, pelos depoimentos colhidos em ambas as fases processuais, e pela confissão do próprio réu. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.985.419/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.) Na hipótese, a Corte de origem reconheceu da incidência da qualificadora da escalada nos seguintes termos (e-STJ fls. 51/52): .. No mais, apesar do laudo pericial do local dos fatos ter sido inconclusivo quanto ao meio empregado pelo furtador para acessar o imóvel da vítima, a qualificadora do furto pela escalada foi muito bem comprovada pelas seguras palavras da vítima e da testemunha policial, sendo desnecessária a comprovação por meio de laudo pericial quando as demais provas são suficientes para demonstrar o emprego da qualificadora. O ofendido disse que ao retornar para sua casa do mercado, o portão e as portas estavam todos fechados, concluindo que para acesso ao imóvel o réu pulou o muro vizinho, que tem altura de aproximadamente 2,5 metros a 3,0 metros. A testemunha policial também confirmou que não havia qualquer dano nas portas e portões, tudo a demonstrar que o acusado somente poderia ter acessado a casa da vítima por meio de escalada do muro. Assim, deve ser acolhido pedido da acusação para reconhecimento desta qualificadora. Nesse mesmo sentido, essa Col. 4ª Câmara de Direito Criminal de decidiu em julgados recentes: .. Como se lê na transcrição acima, verifica-se que foi realizada perícia no local, tendo o laudo pericial sido inclusivo quanto ao meio empregado para acessar o imóvel da vítima. Todavia, trata-se de hipótese excepcional hábil a manter a incidência da qualificadora da escalada, que foi comprovada pela prova oral, notadamente pelas palavras da vítima e da testemunha policial, conforme afirmado pelo Tribunal estadual. De fato, mutatis mutandis, na linha da orientação jurisprudencial desta Corte, "estamos diante de uma das poucas possibilidades de substituição do laudo pericial por outros meios de prova, uma vez que, embora praticado mediante escalada, as circunstâncias do crime não permitiram a confecção do laudo, não se podendo falar, assim, em desídia estatal" (AgRg no HC 571.028/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021). Prosseguindo, no que se refere à tese de que a exasperação da pena-base em razão da prática de novo crime durante o cumprimento de pena configura bis in idem, constata-se que tal tema não foi analisado pelo Tribunal local. Assim, ante a ausência do exame na origem, não é possível sua apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ATUAÇÃO DE ADVOGADO NO PRIMEIRO GRAU COM PODERES PARA ATUAÇÃO APENAS NO SEGUNDO GRAU. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. TESE DE FALTA DE JUSTA CAUSA. PACIENTE JÁ PRONUNCIADA E CONDENADA. CONSEQUÊNCIAS DA ABSOLVIÇÃO DOS CORRÉUS QUANTO À QUALIFICADORA DA PROMESSA DE RECOMPENSA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. RÉ QUE RESPONDEU EM LIBERDADE À AÇÃO PENAL. PRISÃO DETERMINADA UNICAMENTE EM FUNÇÃO DO ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem que o ato tenha gerado prejuízo para a acusação ou para a defesa. Não se prestigia, portanto, a forma pela forma, mas o fim atingido pelo ato. Por essa razão, a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual só pode acarretar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado, trazendo prejuízo a qualquer das partes da relação processual. 2. Apesar de vários atos processuais terem sido praticados por advogado sem poderes para tanto - substabelecido apenas para acompanhar o recurso em sentido estrito -, não há nulidade, uma vez que foi garantida à ré a plenitude de defesa. 3. Não há falar em falta de justa causa para a ação penal depois de já haver sido pronunciada e condenada a ré. 4. É defeso a esta Corte pronunciar-se sobre matéria não apreciada pela instância ordinária. Assim, uma vez que o Tribunal de origem não discutiu a tese defensiva de que a absolvição dos corréus quanto à qualificadora da promessa de recompensa implicaria a absolvição da paciente da acusação de ser a mandante do crime, não pode o STJ analisar a questão, sob pena de incidir em indevida supressão de instância. 5. Em 7/11/2019, o Supremo Tribunal Federal decidiu que é constitucional a regra do Código de Processo Penal que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso para o início do cumprimento da pena. O art. 283 do CPP está em conformidade com a garantia prevista no art. 5º, LVII, da Constituição Federal. 6. A Sexta Turma do STJ, ao examinar o assunto, concluiu que, com a mudança do entendimento do STF, a segregação advinda do esgotamento da jurisdição ordinária, determinada pelo Tribunal de origem, tornou-se ilegal, situação que enseja a intervenção imediata desta Corte. 7. Na hipótese, tendo em vista que a paciente respondeu solta a toda a ação penal e que sua prisão decorreu unicamente da finalização da jurisdição ordinária, a sua soltura é medida que se impõe. 8. Ordem parcialmente concedida a fim de determinar a soltura da paciente, em conformidade com a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida em controle concentrado no julgamento das ADCs 43, 44 e 54 (HC 517.752/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe 11/12/2019). Aponta, ainda, a defesa, a ocorrência de ilegalidade no aumento, na primeira fase da dosimetria, da pena-base pelos antecedentes e, na segunda fase, pela reincidência, aduzindo que se trata de indevido bis in idem. Sobre o tema, tem-se que a primeira e segunda fase da dosimetria da pena foram assim fundamentadas pela Corte local (e-STJ fls. 55/58): .. Na primeira fase da dosimetria, conforme já exposto na fundamentação da sentença, deve ser reconhecida a qualificadora da escalada conforme solicitado pela acusação, tendo em vista que para acessar a casa da vítima o acusado precisou pular um muro de quase 3 metros de altura, fatos esses comprovados pelas seguras provas orais formadas nossa autos. No mais, nessa etapa, ainda deve ser considerados os maus antecedentes ostentados pelo acusado (processos nº 16923/2005, nº 10999/2007, nº 406/2002, nº 142/2001, nº 9305/2010 fls. 41/62 e 120/141). Portanto, à pena-base de 02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa para o crime de furto qualificado pela escalada, a reprimenda deve ser exasperada em 1/2, mantendo-se a exasperação fixada pelo juízo de primeiro grau, resultando a pena em 03anos de reclusão e pagamento de 15 dias-multa, fixados no valor unitário mínimo legal. Ante a presença da circunstância judicial desfavorável de diversos maus antecedentes, foi justa e proporcional a fração de exasperação aplicada à reprimenda, cálculo que não merece qualquer reparo. Indicando que Alexandre faz da criminalidade seu meio de vida, principalmente pela prática reiterada de crimes patrimoniais. Além disso, o juízo sentenciante, objetivamente envolvido com o caso e, por isso, com contato direto com o acusado e sua personalidade, utilizou-se de critérios para fixação da pena estabelecidos em patamar razoável e em observância aos preceitos legais que devem ser mantidos e referendados, desse modo decidiu pela exasperação da pena em 1/2, hipótese prevista em lei, não havendo que se falar em fixação da pena-base no mínimo legal conforme solicitado pela Defesa. Quanto a privilegiar o que foi decidido pelo juízo sentenciante, essa Col. 4ª Câmara de Direito Criminal julgou que: .. Na segunda fase, ausentes causas atenuantes, foi reconhecida a agravante da múltipla reincidência específica ostentada pelo acusado(processo nº 0001219-53.2018.8.26.0540,nº 1501049-02.2021.8.26.0540,nº 0000424-80.2014.8.26.0348,nº 0002431-74.2016.8.26.0348, nº 1501456-71.2022.8.26.0540 - fls. 30/39e 120/141), exasperando a pena em mais 5/6, fração justa e proporcional, o que culminou no total de 05 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 27 dias-multa. Pela leitura do trecho acima, observa-se que, no caso, foram utilizados processos diferentes para a análise desfavorável dos antecedentes e da reincidência do paciente, que possui diversas condenações definitivas, o que, a teor da jurisprudência desta Corte Superior, é permitido e não configura bis in idem. A propósito, destaco: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. UTILIZAÇÃO DE DIFERENTES CONDENAÇÕES ANTERIORES ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a existência de condenações anteriores transitadas em julgado pode justificar validamente a elevação da pena-base, tanto como maus antecedentes, bem como conduta social e personalidade, desde que diferentes as condenações consideradas, sob pena de bis in idem. O que não se admite é a consideração de uma mesma condenação para a valoração negativa de mais de uma circunstância judicial ou de uma circunstância judicial e da reincidência" (HC n. 348.451/RJ, relator para acórdão Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 3/5/2016)" (AgRg no HC 438.168/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/6/2018, DJe 2/8/2018). 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1816050/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 23/09/2019) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. DIVERSAS CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO. ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. LAUDO PSICOSSOCIAL. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Conforme entende a maioria da Sexta Turma, "a existência de condenações anteriores transitadas em julgado pode justificar validamente a elevação da pena-base, tanto como maus antecedentes, bem como conduta social e personalidade, desde que diferentes as condenações consideradas, sob pena de bis in idem. O que não se admite é a consideração de uma mesma condenação para a valoração negativa de mais de uma circunstância judicial ou de uma circunstância judicial e da reincidência" (HC n. 348.451/RJ, de minha relatoria, Relator para acórdão Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T, de DJe 3/5/2016). 2. O Juiz de primeiro grau - corroborado pela corte local - nada mais fez que atribuir valoração negativa aos antecedentes e, ainda, sopesar desfavoravelmente a personalidade, dada a quantidade de condenações com trânsito em julgado, suficientes para alicerçar cada uma das vetoriais, além da agravante. 3. Não há empecilho para a elevação da pena-base pela personalidade, em virtude da existência de diversas condenações definitivas, não se fazendo necessária a produção de laudo psicossocial para esse fim. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 247.820/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 12/09/2016) Continuando o exame das teses defensivas, quanto à terceira fase da dosimetria da pena, destaque-se Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição (HC 363.625/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 1º/12/2017). No caso, as instâncias ordinárias justificaram suficientemente a fração de redução adotada (1/3) com base na proximidade do resultado, devendo ser acrescentado que a sua desconstituição demandaria o reexame probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Com efeito, o Juízo de primeiro grau considerou que a fração de 1/3 foi aplicada porque o iter criminis havia sido percorrido na integralidade, como já demonstrado, caso tivesse deixado o imóvel o crime ter-se-ia consumado (e-STJ fl. 20). Por sua vez, o Tribunal a quo manteve o entendimento fixado na sentença sob a consideração, deduzida no voto condutor do acórdão, de que Na derradeira etapa, foi reconhecida a tentativa aplicada na fração de 1/3 em razão do iter criminis ter sido praticado pelo réu quase que em sua totalidade. Ele separou os objetos que pretendia furtar, colocou-os dentro de um saco de lixo, levou-os para perto do telhado e teve que abandoná-los somente no momento da fuga. Assim, não era caso de aplicação da fração máxima pela tentativa conforme solicitado pela defesa. Resultando a pena final em 03 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 18 dias-multa, fixados no valor unitário mínimo legal (e-STJ fls. 58/59). Tal entendimento encontra-se em consonância a jurisprudência desta Corte, a teor dos precedentes cujas ementas seguem abaixo transcritas: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE PROVA. ÓBICE NA VIA ELEITA. EXISTÊNCIA DE MONITORAMENTO ELETRÔNICO. CIRCUNSTÂCIA QUE NÃO ENSEJA NECESSARIAMENTE O RECONHECIMENTO DO CRIME IMPOSSÍVEL. INSIGNIFICÂNCIA E PRIVILÉGIO. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TENTATIVA. APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 2. Se a instância ordinária, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entendeu, de forma fundamentada, ser o réu autor do delito descrito na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a existência de sistema de monitoramento eletrônico ou a observação do praticante do furto pelo gerente do supermercado, como ocorreu na espécie, não rende ensejo, por si só, ao automático reconhecimento da existência de crime impossível, porquanto, mesmo assim, há possibilidade de o delito ocorrer. Incidência da Súmula 567 desta Corte. Tese firmada em recurso representativo da controvérsia (Resp n. 1.385.621/MG, DJe 2/6/2015)" (HC n. 357.795/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016). 4. Os pleitos de reconhecimento da atipicidade material da conduta ou da aplicação do privilégio não foram analisados pela Corte de origem, não sendo possível o exame das questões diretamente por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 5. Quanto à aplicação de maior redutor de pena, em face do crime tentado, assinale-se que o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. 6. A jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. 7. No caso em apreço, a redução pela tentativa foi limitada a 1/3, tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente. Não há, portanto, nenhuma ilegalidade a ser reparada. De mais a mais, o acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas nas razões do remédio heróico, demanda o revolvimento da matéria probatória, situação vedada no âmbito da via eleita. 8. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 805.662/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. ACÓRDÃO EM CAPÍTULOS. LEITURA INTEGRAL. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A técnica de divisão do acórdão recorrido em capítulos não implica a apartação entre o cômputo dosimétrico e as razões de fato e de direito que o fundamentam. 2. Não constitui inovação na fundamentação a leitura integral do acórdão recorrido para verificar a adequação da fração de diminuição referente à tentativa. 3. A fração de diminuição de 1/3 decorrente da tentativa é a que mais se adequa à espécie, haja vista o elevado grau de avanço no iter criminis. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.290.364/SE, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 3/5/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. 1. A decisão agravada foi proferida nos termos da lei, na linha de que a diminuição de pena do crime tentado deve ser considerada de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado - quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. 2. O Tribunal de origem concluiu que deveria ser mantido o redutor de 1/3 em razão da tentativa, por estar adequado ao iter criminis percorrido, que havia tangenciado a consumação, pois, "o réu já havia colocado pelo lado de fora da moradia, pela janela sobre o telhado, parte da res furtiva, bem como já possuía selecionados no interior do imóvel mais bens de titularidade da vítima". 3. A (eventual) conclusão de que o iter criminis não se aproximou do resultado consumativo demandaria incursão na esfera fático-probatória dos autos, inviável em habeas corpus. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 723.678/SC, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.) Por fim, quanto ao regime inicial fixado para cumprimento da pena, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que para a fixação de regime mais gravoso é necessária a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na primariedade do acusado e na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última por um modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado. No presente caso, não obstante o quantum da pena enseje regime inicial mais brando, a Corte local manteve o regime prisional fechado com fundamento na reincidência e nos maus antecedentes do paciente (e-STJ fl. 59). Diante disso, não é o caso, sequer, da aplicação do enunciado n. 269 da Súmula desta Corte Superior, de forma que correta a fixação do regime inicial fechado. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. REPARAÇÃO DE DANO MATERIAL. PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA COM INDICAÇÃO DO VALOR DO DANO SUPORTADO PELA VÍTIMA. VIABILIZADO O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de admitir a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais, o que culminou na edição do enunciado n. 269 da Súmula do STJ. Na espécie, contudo, o agravante, além de reincidente, possui maus antecedentes, tendo as instâncias ordinárias adotado a referida vetorial desfavorável para afastar a pena-base do seu mínimo legal, o que afasta a incidência da Súmula n. 269/STJ, e constitui fundamentação idônea para a imposição do regime inicial fechado. 2. A reparação dos danos causados às vítimas em razão da infração penal, além de pedido expresso, pressupõe a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa com indicação de quantum diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado. 3. No caso, verifica-se que houve pedido expresso do Ministério Público na denúncia para a fixação de reparação dos danos à vítima, nos termos do art. 387, inciso IV, do CPP, houve, da mesma forma, indicação do valor pretendido, sendo garantida, desde o começo da etapa judicial, a ampla defesa e o contraditório para todos os envolvidos no sentido de impugnar o valor indiciado ou, ainda, afastar o pleito reparatório, não havendo, portanto, ilegalidade a ser reparada. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 2.055.377/SC, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. RÉUS REINCIDENTES COM AS PENAS-BASE FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DETRAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. 1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, admite-se a imposição de regime prisional mais severo do que aquele que permite a pena aplicada quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito. 2. Na hipótese, não se observa a existência de constrangimento ilegal na manutenção do regime fechado para o início do cumprimento das sanções aplicadas, pois, embora as penas definitivas sejam inferiores a 4 anos de reclusão, a condição de reincidente dos réus, somada à análise desfavorável das circunstâncias judiciais, impede a aplicação do disposto na Súmula n. 269 desta Casa. Precedentes. 3. Nos termos da orientação desta Casa, "mostra-se irrelevante a discussão acerca do tempo de prisão provisória, conforme dispõe o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, para fins de escolha do regime inicial de cumprimento da pena. Isso porque, conforme se observa nos autos, ainda que descontado o período de prisão cautelar (6 meses e 3 dias), não haveria alteração do regime inicial fixado na condenação, pois, a pena já está em patamar inferior a 4 anos de reclusão e o agravamento do regime está baseado na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes) e na reincidência do paciente, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal" (AgRg no HC n. 699.900/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 723.728/SP, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.) Assim, uma vez que as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e na legislação penal, não vislumbro constrangimento ilegal apto a justificar a atuação desta Corte, de ofício. Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus. Intimem-se. EMENTA