HC 836340 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de BRUNO ALVES DOS SANTOS, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA proferido na Apelação n. 0006056-14.2017.8.24.0033. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, a 2 anos e 4 meses de reclusão, no regime semiaberto, mais 11 dias-multa, pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, IV, do Código Penal). A apelação defensiva foi julgada improcedente em acórdão assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO (ART. 155, §4º, IV, CP). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIAS DEFENSIVA E MINISTERIAL. APELO DEFENSIVO. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR CARÊNCIA PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS PELOS RELATOS JUDICIAIS DA VÍTIMA E DE UM DOS POLICIAIS MILITARES QUE ATENDERAM A OCORRÊNCIA, ALÉM DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. APELANTE DETIDO POR UM VIZINHO DA VÍTIMA, DEIXANDO A RESIDÊNCIA DELA NA POSSE DE PARTE DA RES FURTIVA . OFENDIDA QUE CONFIRMOU A DINÂMICA DOS FATOS EM JUÍZO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO. BENESSE JÁ DEFERIDA NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PLEITO MINISTERIAL. REQUERIDO O RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. NÃO ACOLHIMENTO. CRIME QUE DEIXA VESTÍGIOS. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL OU FOTOGRAFIAS APTOS A COMPROVAR A QUALIFICADORA, QUE NÃO PODE SER SUPRIDA PELA PROVA ORAL. ADEMAIS, AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA NOS AUTOS QUANTO À IMPOSSIBILIDADE DE CONFECÇÃO DO EXAME PERICIAL. PRECEDENTES. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO, DEFENSIVO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDOS" (fl. 434). Opostos embargos de declaração pela defesa, foram rejeitados em julgado assim ementado: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO INDIRETA NO ACÓRDÃO. TESE FORMULADA SOMENTE EM SEDE DE EMBARGOS. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE APTA A JUSTIFICAR A CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. EMBARGOS REJEITADOS" (fl. 459). No presente writ, a impetrante sustenta, em síntese, que a confissão, embora parcial, deve ser reconhecida, sendo compensada com a agravante da reincidência. Requer a concessão da ordem nesse sentido. Indeferido o pedido de liminar (fls. 471/473) e prestadas as informações (fls. 480/516), o Ministério Público Federal manifestou-se "pela extinção do processo sem resolução do mérito ou pela denegação da ordem" (fl. 526). É o relatório. Decido. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, porém ressalta a possibilidade de concessão da ordem de ofício se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. A controvérsia refere-se à atenuante da confissão. Confira-se, a propósito, o seguinte trecho: " .. De todo modo, retira-se do feito originário que, malgrado o Acusado tenha sustentado estar, de fato, na posse do relógio subtraído, foi apreendido pelos agentes públicos com o objeto. Ainda, tão logo apresentada a res furtiva para a vítima, houve o reconhecimento de sua propriedade. Sublinha-se que, à data dos fatos, foi subtraído celular, de marca Samsung, que não foi recuperado pela vítima, e não foi aludido pelo Réu. Ademais, de acordo com o relato dos policiais da ocorrência, outros objetos da residência estavam separados para subtração (a exemplo da televisão, que já estava fora de seu lugar), mas o Acusado, em interrogatório extrajudicial, negou essa afirmação, aduzindo que não visava furtar tais objetos. .. Logo, as alegações do Embargante tão somente dizem respeito aos fatos incontroversos nos autos, não auxiliando o juízo a esclarecer o destino do celular da vítima, por exemplo, ou quem eram os seus companheiros de empreitada criminosa" (fls. 461/462). O atual entendimento desta Corte possibilita o reconhecimento da atenuante da confissão, embora tenha sido parcial, com a consequente compensação com a agravante da reincidência. Sobre o tema: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20/6/2022). Dessarte, mantidos os demais termos fixados pela Corte estadual, reconheço a incidência da atenuante da confissão, compensando-a com a agravante da reincidência, restando a pena final de 2 anos de reclusão, mais 10 dias-multa. Por fim, destaco que o tema referente ao reconhecimento da prescrição retroativa da pena do paciente deve ser apreciado pelo Juízo da Execução. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO NESTA CORTE PARA REDUZIR A REPRIMENDA PARA PATAMAR ABAIXO DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA EM RAZÃO DO AJUSTE DA PENA. MATÉRIA QUE DEVE SER LEVADA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. EMBARGOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada. Dessa forma, para seu cabimento, é necessária a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619 do Código de Processo Penal. No caso dos autos, está de fato ausente a manifestação sobre a prescrição executória, de modo que os aclaratórios merecem acolhimento, sem, contudo, qualquer efeito infringente. É que tal tema deve ser submetido ao Juízo responsável pela execução da pena imposta à paciente, a quem compete decidir os incidentes na execução, sob pena de supressão de instância. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes. (EDcl no AgRg nos EDcl no HC n. 704.914/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 25/2/2022). Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena do paciente nos termos acima estabelecidos. Publique-se. Intimem-se. EMENTA