AREsp 2519046 - DECISAO

DECISÃO RODRIGO FERNANDO DURAN agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 0012619-69.2018.8.26.0506. O agravante foi condenado, como incurso no art. 155, § 4º, II (qualificadora da escalada), do Código Penal, à sanção de 2 anos e 4 meses de reclusão, no regime semiaberto, mais 11 dias-multa, o que foi mantido em grau recursal. Nas razões do recurso especial, a defesa apontou violação dos arts. 1º, 33, 44 e 66, todos do Código Penal, e 386, VII, do Código de Processo Penal. Para tanto, afirmou que são insuficientes as provas usadas para a condenação do réu. Argumentou que a condição do acusado, de contumaz drogadito, foi cotejada indevidamente na primeira fase da dosimetria, quando o correto seria sopesá-la, na segunda etapa, como a atenuante genérica prevista no art. 66 do CP. Asseriu que, pelo fato de a pena-base haver sido fixada no mínimo legal e ser possível a compensação da agravante acima mencionada com a única reincidência não específica do sentenciado, a aplicação do regime aberto em favor dele é medida que se impõe. Por fim, ressaltou que os requisitos do art. 44, § 3º, do CP foram cumpridos, de modo que a pena privativa de liberdade pode ser substituída por restritivas de direitos. Nesses termos, requereu a absolvição do recorrente ou, subsidiariamente, a redução de sua reprimenda, com o abrandamento do regime prisional e a substituição da sanção de reclusão por restrições de direitos. Apresentadas as contrarrazões (fls. 291-309), recurso foi inadmitido na origem (fls. 312-313), o que deu causa à interposição deste agravo (fls. 499-506). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial (fls. 353-358). Decido. I. Admissibilidade O agravo é tempestivo e infirma os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual comporta conhecimento. O especial, por sua vez, suplanta apenas parcialmente o juízo de prelibação, haja vista a incidência das Súmulas n. 7 do STJ e 283 do STF. II. Pretensão de absolvição - Súmula n. 7 do STJ O Tribunal de origem manteve a condenação do acusado pelo crime a ele imputado, sob os seguintes fundamentos (fls. 249-250): A vítima apresentou filmagem do momento do crime, na qual foi possível identificar o réu não só pelo rosto que foi nitidamente mostrado de perfil às fls. 09, mas também pela tatuagem que possui em sua perna, possivelmente visualizada na fotografia de fls. 12 dos autos com a utilização do recurso zoom. Não se pode desmerecer a palavra da vítima e do policial, uma vez que a defesa não conseguiu desprestigiar a versão apresentada por eles e nada nos autos está a sugerir que eles tenham agido imbuídos do propósito de imputar ao réu crime que ele não cometeu. Dessa forma, constato que as instâncias antecedentes, após minuciosa análise do acervo fático-probatório carreado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do recorrente pelo crime de furto qualificado, tanto em relação à autoria quanto no tocante à materialidade. Nesse sentido, destaco além dos relatos da vítima e do policial, a filmagem do agente, em que é possível reconhecer seu rosto, mostrado de perfil, e sua tatuagem na perna. Alterar a conclusão da Corte de origem, com o intuito de absolver o recorrente, na forma pretendida pela defesa, demandaria necessário revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado segundo o teor da Súmula n. 7 do STJ. Ilustrativamente: .. Para entender-se pela absolvição do recorrente, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência que, conforme cediço, é incabível na via do recurso especial, consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ .. (AgRg no AREsp n. 2.324.312/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 30/6/2023). III. Reconhecimento da atenuante do art. 66 do Código Penal A Corte estadual, ao afastar a atenuante genérica, registrou o seguinte (fls. 250-251): No que se refere à possibilidade de atenuação da pena em razão da drogadição do réu, o pleito não é pertinente, pois não há os autos provas que demonstrem a ausência de lucidez no momento do crime. Há apenas a declaração do réu às fls. 43/44 de que faz uso de drogas e álcool, sem demonstração que no momento do crime estivesse sob os efeitos de substâncias químicas. E embora a revelia não possa prejudicar o réu, não se pode perder de vista que ele deixou de comparecer em juízo para apresentar sua versão dos fatos, bem como esclarecer seu atual estado físico. E como se sabe, a mera condição de dependente químico não afasta, por si só, a responsabilidade penal, porque, se de fato o réu se encontrava sob efeito de substância entorpecente, a sua drogadição era voluntária e não exclui a imputabilidade penal (art. 28, II, CP). Nas razões do recurso especial, o recorrente não impugnou os referidos fundamentos do acórdão recorrido - ausência de lucidez no momento crime não comprovada nos autos e aplicação do art. 28, II, do CP -, autônomos e suficientes para, no ponto, a manutenção do julgado, circunstância que atrai a aplicação, por analogia, da Súmula n. 283 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". IV. Regime prisional A jurisprudência desta Corte, conforme dicção da Súmula n. 269 do STJ, autoriza, no melhor cenário possível, a incidência do regime semiaberto em favor do réu reincidente, se a pena for igual ou inferior a 4 anos de reclusão, quando favoráveis as circunstâncias judiciais. No caso, foi observado o referido enunciado sumular, pois o recorrente, diante de vetores favoráveis, foi condenado à sanção de 2 anos e 4 meses de reclusão, no regime semiaberto. Ao contrário do que sugere a defesa, não há previsão legal de aplicação do regime aberto ao réu reincidente, como na espécie. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 306, § 1º, I, DA LEI 9.503/97. REGIME PRISIONAL. PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. RÉU REINCIDENTE. DIREITO AO REGIME SEMIABERTO. SÚMULA 26/STJ. 1. A redução da pena-base ao mínimo legal, ante o afastamento dos maus antecedentes, com pena final não superior a 4 anos, não enseja a imposição do regime aberto, já que o réu é reincidente, o que atrai a fixação do regime semiaberto, nos termos do que preceitua a Súmula 269/STJ. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 1.960.462/PR, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022) V. Substituição da pena privativa de liberdade O Tribunal de origem rejeitou o pedido de substituição da pena de reclusão, sob o seguinte fundamento (fl. 265, grifei): O embargante é multirreincidente, inclusive reincidente em crime patrimonial (fls. 179/188), possuindo extensa ficha criminal, portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostrou socialmente recomendável no caso em apreço, não cabendo aplicação do § 3º, do artigo 44, do CP. É imperioso salientar que, para a substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos objetivos e subjetivos exigidos para a concessão dessa benesse, os quais se encontram previstos no art. 44 do Código Penal, in verbis: Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. .. § 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. No caso, não vejo como afirmar que a substituição da pena se mostra uma medida socialmente recomendável, pois o agente tem extenso histórico criminal, inclusive pela prática de delitos patrimoniais. Demonstrada, assim, gravidade concreta a justificar a negativa da substituição pleiteada. Diante de tais consid erações, entendo que a aludida benesse não se mostra cabível, consoante o disposto no art. 44, III, do Código Penal. VI. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Publique-se e intimem-se. EMENTA