HC 893703 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de RENATO VINICIUS FERREIRA DO NASCIMENTO, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal nº 1500471-73.2019.8.26.0616). O paciente foi condenado à pena de 02 anos de reclusão em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 40 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, § 1º e § 4º, I e IV, c/c art. 14, II, do Código Penal. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao da defesa apenas para excluir a condenação a título de reparação do dano, conforme acórdão de e-STJ fl. 23: Apelação. Crime de furto noturno qualificado tentado. Atenuação das penas. Não cabimento. Fixação de regime inicial mais brando. Impossibilidade. Isenção das custas. Não cabimento. Afastamento da condenação a título de indenização. Possibilidade e necessidade. Parcial provimento ao recurso. A Defensoria Pública do Estado de São Paulo alega, em síntese, que: a) deve ser afastado o aumento em razão do número de qualificadoras, sob pena de violação ao princípio da legalidade e ao método trifásico de dosimetria das penas; b) A causa de aumento referente ao repouso noturno deve ser afastada, dada a sua incompatibilidade com a forma qualificada do furto, citando o tema 1087 desta Corte. Requer deferimento da ordem para que seja seja afastado o aumento na primeira fase da dosimetria e afastar a majorante do repouso noturno. É o relatório. Decido. A dosimetria de pena foi efetuada com base na seguinte fundamentação (e-STJ fls. 19-20): Passo agora à dosimetria da pena. Em análise às certidões de antecedentes criminais, verifica-se que o réu não é primário e há circunstâncias judiciais a serem destacadas. Conforme se depreende do depoimento da vítima a mesma teve prejuízo financeiro. É de se destacar também a ocorrência de duas qualificadoras (art.155, §4º, I rompimento de obstáculo à subtração da coisa, e II escalada, do CP). Assim, fixo a pena base por infração ao artigo 155, §4º, do Código Penal em 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §3º, do CP, e pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, fixado o valor unitário do dia-multa em um trigésimo do valor do salário mínimo, vigente à época dos fatos, devidamente corrigido até a efetiva execução da sanção pecuniária. Por ter sido praticado o furto durante o repouso noturno, aumento a pena em um terço, fixando-a em 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §3º, do CP, e pagamento de 80 (oitenta) dias-multa, fixado o valor unitário do dia-multa em um trigésimo do valor do salário mínimo, vigente à época dos fatos, devidamente corrigido até a efetiva execução da sanção pecuniária. Presente a circunstância atenuante da confissão e agravante da reincidência, compenso-as, mantendo a pena tal como anteriormente fixada. Presente a causa de diminuição referente à tentativa, reduzo a pena pela metade, eis que o réu chegou a momento relativamente próximo à consumação do delito, tendo provado prejuízos à vítima (arrombamento da porta da residência). Fixo a pena em 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, fixado o valor unitário do dia-multa em um trigésimo do valor do salário mínimo, vigente à época dos fatos, devidamente corrigido até a efetiva execução da sanção pecuniária. A Corte de origem assim se manifestou sobre a dosimetria de pena (e-STJ fls. 25-29): A sanção penal não merece correções. Ao Magistrado prolator da sentença cabe a fixação da sanção penal entre o mínimo e o máximo da pena cominada, nada sugerindo patamar de base ou percentual mínimo de aumento obrigatórios. Aqui, contudo, a pena-base se afastou em triplo do mínimo (inclusive a pena de multa), considerando, além da segunda qualificadora, a existência de maus antecedentes (fls.142/143), demonstrando a personalidade do Réu desvirtuada e voltada à prática de crimes, tomada a expressão não no sentido restrito da Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça, mas na acepção de boa personalidade e boa conduta social (seus bons valores intrínsecos e seu bom comportamento e respeito perante a coletividade), adequado no caso concreto, em harmonia com os termos do artigo 59 do Código Penal. Exagerada e inadmissível é a conduta de quem comete crimes reiteradamente, não se preocupando com as conseqüências penais e sociais, conduta essa que deve ser combatida, seja pelo rigor legal possível, seja pelo rigor moral necessário à extirpação desse mal. Não há que se falar em "bis in idem" no reconhecimento de maus antecedentes (fls.142/143) e reincidência (fls.144/146), com base em fatos distintos, pois assim já decidiram:1. o Superior Tribunal de Justiça: a. HC nº 267.543-SP, rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., j. em 21.05.13: .. Muito embora o Superior Tribunal de Justiça tenha firmado, em caráter geral e com efeito vinculativo, que a majorante do furto noturno não se aplica às hipóteses de furto qualificado (REsp. nº 1.888.756-SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, 3ª Seção, j. em 22.05.2022, Tema Repetitivo nº 1.087: "A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)"), em sentido contrário tem posicionamento: 1. esta Câmara (Ap. nº 0000419-46.2015.8.26.0470, rel. Des. Marco Antônio Marques da Silva, j. em 22.08.2017, com farta citação de jurisprudência dos Tribunais Superiores): .. Ora, no confronto de posições, aquela da mais alta Corte deve prevalecer, lembrando que Supremo é mais que Superior. Os outros registros criminais (fls.142/143) e a reincidência (fls.144/145) indicam que outros processos não o intimidaram a praticar novo crime, tudo a demonstrar que faz da atividade criminosa seu meio de vida, assim como descaso pelas regras sociais e penais, impondo que o regime inicial de cumprimento da pena seja o semiaberto (e poderia ser o fechado até!!), pois as circunstâncias pessoais do agente devem ser consideradas para a fixação da intensidade, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi erroneamente substituída por penas restritivas de direitos, nada havendo a ser provido nesse sentido por ausência de recurso do Ministério Público porque, se as condições pessoais e o regime foram estabelecidos em patamar superior ao mínimo permitido, a benesse da substituição, utilizando elementares equivalentes, não poderia, então, e justamente pela regra da proporcionalidade, ter sido aplicada. Quanto à dosimetria, é cediça a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "(..) A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. (..)" (HC 595958 / SP, RELATOR Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 18/08/2020, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 24/08/2020) Ou seja, a revisão da dosimetria em sede de habeas corpus "é possível somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios" (HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015) No caso em apreço, na primeira fase do cálculo da pena, em razão da ausência de flagrante ilegalidade, há de se prestigiar a discricionariedade motivada do juízo, notadamente quando se tem em mente a estreiteza cognitiva do writ. Sobre o pleito de afastamento da majorante do repouso noturno, verifica-se que a Corte estadual contrariou a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, consolidada no Tema Repetitivo 1.087, editado com a seguinte redação: A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. RECURSOS ESPECIAIS N. 1.888.756/SP, 1.891.007/RJ E 1.890.981/SP, JULGADOS PELA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. I - A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756/SP, 1.891.007/RJ e 1.890.981/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (artigo 155, parágrafo 1º, do Código Penal) não incide na forma qualificada do crime (artigo 155, parágrafo 4º, do CP) (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 25/5/2022), o qual deve ser aplicado ao caso dos autos. II - Agravo regimental provido para decotar da pena a causa de aumento pela prática de furto no período noturno. (AgRg no HC 770.469/AM, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 07/02/2023, DJe de 17/02/2023). Grifos acrescidos. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. INCOMPATIBILIDADE COM A CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. TEMA REPETITIVO N. 1.087. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Terceira Seção desta Casa, no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.087, estabeleceu que "a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". 2. Na espécie, o réu foi condenado pela prática da conduta descrita no art. 155, § 1º e § 4º, I e IV, do Código Penal. Desse modo, em observância ao sistema de precedentes e à hodierna orientação do Superior Tribunal de Justiça, imperiosa a exclusão da majorante do repouso noturno da dosimetria das penas. 3. "Não cabe a esta Corte Superior manifestar-se, ainda que para fins de prequestionamento, sobre suposta afronta a dispositivos da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal" (EDcl no AgRg nos EDcl nos EDv nos EREsp n. 1.746.600/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 12/2/2020, DJe 21/2/2020). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 778.896/SC, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, Sessão Virtual de 13/12/2022 a 19/12/2022, DJe de 21/12/2022). Grifos acrescidos. Dessa forma, procede-se à nova dosimetria relativamente ao aludido crime de furto qualificado. Preservados os critérios utilizados pelo Tribunal estadual no primeiro e segundo estágios dosimétricos, na terceira fase, decotando-se a majorante atinente ao repouso noturno, fica a reprimenda estabelecida em 03 (três) anos de reclusão, além de 60 (sessenta) dias-multa, presente a causa de diminuição referente à tentativa, a pena foi reduzida em metade pelo Juízo de primeiro grau, patamar que mantenho, ficando a pena fixada em 1 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 30 (trinta) dias-multa, a qual se torna definitiva, mantidos os demais aspectos penais definidos no acórdão atacado. Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para reduzir a sanção do paciente para 1 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 30 (trinta) dias-multa. Deve o Juiz de 1ª Instância verificar as questões referentes ao tempo de prisão já cumprido, bem como o regime prisional a ser implementado a partir do julgamento do presente writ, considerando seus termos. Comunique-se o Tribunal de origem e o Juízo de primeiro grau. Publique-se. Intimem-se. EMENTA