REsp 2123647 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por LUIZ CARLOS TRESOLDI, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, no qual se insurge contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, assim ementado (e-STJ, fls. 392-401): "APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. ART. 155, § 2O, INC. II, DO CP. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. MATERIALIDADE C AUTORIA DEMONSTRADAS, NOS TERMOS DA PROVA PRODUZIDA CM JUÍZO, EM CONSONÂNCIA COM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. DA MESMA FORMA, DEMONSTRADO QUE O ACUSADO TEVE DE ESCALAR UM MURO PARA REALIZAR A SUBTRAÇÃO, INCIDENTE A QUALIFICADORA RESPECTIVA. A CIRCUNSTÂNCIA DO AUTO DE CONSTATAÇÃO DESSA TER SIDO CONFECCIONADO POR PERITOS NÃO OFICIAIS, NÃO AFASTA SUA VALIDADE, NEM A PROVA DA ESCALADA, CORROBORADA PELA PROVA ORAL. INOCORRENTE TENTATIVA, EIS QUE. TENDO O AGENTE SE APOSSADO DOS BENS, INCLUSIVE, FUGINDO DO LOCAL, INVERTENDO-SE A POSSE, CONSUMADO RESTOU O CRIME. IRRELEVANTE TER A PRISÃO OCORRIDO POUCO TEMPO DEPOIS DO FATO E A RECUPERAÇÃO DO BEM SUBTRAÍDO PARA A CONSUMAÇÃO DO DELITO DE FURTO (TEMA Nº 934 DO STJ). SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO." Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação dos arts.158, caput; 159, parágrafo primeiro; e 171, todos do CPP, bem como do art.155, §4º, II, do CP. Aduz para tanto, em síntese, que "o acórdão recorrido entendeu pela higidez do reconhecimento da qualificadora com base tão somente na prova oral e no auto de exame de furto qualificado indireto"; todavia, argumenta que "A qualificadora em comento necessita de PERÍCIA DIRETA para sua comprovação, pois se trata de crime que deixa vestígios, cuja prova, sendo possível a perícia, não pode ser suprida exclusivamente pela produção de prova oral ou simples auto de constatação, produzido sem as formalidades legais, o que caracteriza a negativa de vigência ao art. 158 do Código de Processo Penal". Com contrarrazões (e-STJ, fls. 421-426), o recurso especial foi admitido na origem (e-STJ, fls. 429-431). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo desprovimento do recurso (e-STJ, fls. 447-453). É o relatório. Decido. O recurso comporta provimento. A incidência das qualificadoras previstas no art. 155, § 4º, I e II, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, bem como da escalada, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto, o que não restou explicitado no acórdão recorrido. A esse respeito, convém a transcrição dos seguintes precedentes: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ART. 155, § 4º, I, DO CÓDIGO PENAL. IMPRESCINDIBILIDADE DO EXAME PERICIAL. NÃO INDICAÇÃO DOS MOTIVOS DA DISPENSA DO EXAME. ILEGALIDADE CONFIGURADA. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. DESCLASSIFICAÇÃO. FURTO SIMPLES. DECISÃO REFORMADA. 1. Para a incidência da qualificadora do art. 155, § 4º, I, do Código Penal, é imprescindível que o rompimento de obstáculo seja comprovado por exame pericial. 2. Somente é possível a substituição do exame pericial por outros meios probatórios quando o delito não deixar vestígios, quando esses tiverem desaparecido ou quando as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 3. Não indicados os motivos pelos quais foi dispensado ou impossibilitado o exame pericial, fica configurada ilegalidade passível de justificar o afastamento da qualificadora e, consequentemente, a desclassificação do delito para furto simples. 4. Agravo regimental provido". (AgRg no HC n. 664.314/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 13/5/2022.) "AGRAVOS REGIMENTAIS EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A MULTIRREINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. FRAÇÃO MAIOR QUE 1/6. POSSIBILIDADE. FRAÇÃO DE 1/5. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. PRECEDENTES. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. COMPROVAÇÃO. EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO. NÃO DECLINADAS RAZÕES PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. 1. As instâncias ordinárias compensaram parcialmente a agravante de multirreincidência e com a atenuante da confissão, majorando a pena em 1/5, em consonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, para a qual, quanto à dosimetria da pena, tem-se que foi aplicada a fração de 1/5, na agravante da reincidência, em razão da multirreincidência específica do sentenciado, fundamento idôneo para justificar o acréscimo superior a 1/6 na segunda fase da dosimetria da pena (AgRg no HC n. 561.431/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 9/3/2020). Precedentes. 2. Ademais, também quanto ao afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo do crime de furto (art. 155, § 4º, I, do CP), a decisão agravada deve ser mantida, uma vez que, no caso, as instâncias ordinárias não lograram demonstrar alguma das possibilidades de substituição do laudo pericial: inexistência ou desaparecimento de vestígios ou circunstância que impossibilitou a confecção do laudo. 3. Isso porque, de acordo com a jurisprudência desta Corte, para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desapareceram; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo (AgRg no REsp n. 1.924.565/MS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 10/8/2021). 4. Agravos regimentais veiculados nas Petições n. 93.433/2022 (fls. 1.952/1.957) e n. 99.916/2022 (fls. 1.960/1.973) improvidos". (AgRg no HC n. 711.800/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 28/3/2022.) Na hipótese, o Tribunal de origem concluiu que "demonstrado que o acusado teve de escalar um muro para realizar a subtração, incidente a qualificadora respectiva, nos termos da prova oral e do auto de exame de furto qualificado indireto (evento 2, PROCJUDIC3, fl. 21), incidente a qualificadora respectiva. A circunstância do auto de constatação ter sido confeccionado por peritos não oficiais, devidamente compromissados, não afasta sua validade, nem a prova da incidência da qualificadora respectiva, em consonância com o restante da prova produzida." (e-STJ, fl. 396). Com efeito, importa ressaltar que, não obstante haver, nos autos, outros elementos aptos a comprovar a escalada, esta Corte entende pela não incidência da qualificadora, sob pena de violação ao art. 158 do Código de Processo Penal. Nesse sentido: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS E DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO DE ANÁLISE POR ESTA CORTE. COMPETÊNCIA DO STF. .FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL NÃO REALIZADO. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (..) 2. A jurisprudência desta Corte entende que, para reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se não existirem ou tenham desaparecido os vestígios, ou se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 3. No caso em análise, as instâncias ordinárias, ao apreciarem a questão, não apresentaram justificativas para a não realização da perícia. Dessa forma, ainda que existentes nos autos outros elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo, entende esta Corte pela não incidência da qualificadora, sob pena de violação do art. 158 do Código de Processo Penal. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1.577.337/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016.) Desse modo, deve ser afastada a incidência da citada qualificadora, pois, além de não ter sido demonstrada a impossibilidade de realização da perícia técnica, tais provas não suprem a necessidade de sua efetivação. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial, para afastar a qualificadora referente à escalada, com a determinação de retorno dos autos à origem para o respectivo redimensionamento da pena. Mantidos os demais termos do acórdão. Publique-se. Intimem-se. EMENTA