REsp 2123604 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público de Minas Gerais contra acórdão assim ementado (fl. 268): EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO -AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DE REPOUSO NOTURNO - IMPOSSIBILIDADE -REDUÇÃO DA PENA - CABIMENTO - CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL DESFAVORÁVEL (MAUS ANTECEDENTES) E REINCIDÊNCIA - PENA INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS - IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO - CABIMENTO -HONORÁRIOS DEFENSOR DATIVO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Evidenciadas a autoria e materialidade do crime de furto, notadamente diante da prova oral produzida nos autos, deve ser mantida a condenação do acusado como incurso nas sanções do crime de furto qualificado. - A majorante do repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal, é incompatível com o furto qualificado, conforme tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial Representativo de Controvérsia, conforme Tema nº 1.087 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. - Os maus antecedentes e reincidência são fundame ntos idôneos para fixação de regime inicial se miabe rto e m casos de pe na infe rior a 04 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 33, §2º, alínea "b",do Código Pe nal. - Os honorários do advogado dativo devem ser fixados em observância à tabela elaborada pelo Conselho Seccional da OAB/MG e ao que ficou decidido no IRDR nº 1.0000.16.032808-4/002. V.V. Possível o deslocamento da majorante do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria da pena, sem nenhuma violação ao princípio do "no reformatio in pejus". Pena final abaixo do fixado pelo juízo. Precedentes. Nas razões do especial, aponta o recorrente violação dos arts. 59 e 155, § 1º, do CP ao deixar de utilizar o fato de o delito imputado ao réu ter sido cometido durante o repouso noturno para fins de cômputo da pena. Sustenta que "não obstante apenas o réu tenha apelado, a consideração do repouso noturno para avaliação da dosimetria, sem modificação do quantitativo final da reprimenda, não implica reformatio in pejus" (fls. 286/298). Requer o provimento do recurso especial a fim de que, "para que seja reformada a decisão do Tribunal a quo, valorando a circunstância do crime ter sido realizado no repouso noturno para o aumento da pena-base, tal qual realizado pelo voto vencido na decisão objurgada." (fl. 298). Apresentada a contraminuta, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso. Quanto à majorante do repouso noturno, o voto condutor do acórdão recorrido está assim fundamentado (fl. 273): Causa de aumento de repouso noturno (art. 155, §1º, do Código Pe nal)A defesa alegou, ainda, a impossibilidade de incidência da causa de aumento do repouso noturno, por se tratar de furto qualificado, conforme Tema nº 1.087 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, razão lhe assistindo. Nojulgamento derecursos especiaisrepetitivos(Tema 1.087), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu a seguinte tese: "A causa de aumento prevista no §1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§4º)". Vejamos o Recurso Representativo de Controvérsia STJ: .. A tese vinculante no recurso repetitivo não afasta a possibilidade de valoração negativa do horário noturno na primeira fase da dosimetria. Entretanto, como houve recurso apenas da defesa, deve a majorante ser decotada. Com efeito, era vigente neste Colegiado o entendimento jurisprudencial de que a majorante do furto praticado durante o repouso noturno seria compatível com a forma qualificada do referido delito. No entanto, a referida orientação foi superada, no "julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981 sob o rito previsto nos arts. 1.036 e 1.037 do Código de Processo Civil, concluído em 25/05/2022, a Terceira Seção do STJ fixou, no Tema Repetitivo n. 1.087, a tese de que " a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)"" (HC n. 747.967/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022). No presente feito, em recurso interposto exclusivamente pela defesa, foi afastada a majorante do repouso noturno, tendo em vista o Tema repetitivo n. 1.087, segundo o qual, a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). Desse modo, não cabe a transposição do fundamento do repouso noturno para a primeira fase de dosimetria, sob pena de violação ao princípio non reformatio in pejus. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. TRATO NEGATIVO DAS VETORIAIS CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM MEDIANTE FUNDAMENTOS VÁLIDOS. REVISÃO. CARÁTER EXCEPCIONAL. POSSIBILIDADE APENAS NOS CASOS DE PATENTE ILEGALIDADE OU DESPROPORCIONALIDADE. RECURSO NÃO DOTADO DE EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO. 1. A estreita via do recurso especial não é adequada à revisão da dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias ordinárias, apenas se admitindo, excepcionalmente, seu exame nos casos de manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68 do CP, sob o aspecto da legalidade, de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. 2. Não se tratando de obrigatoriedade legal, cuja inobservância implicaria ilegalidade, não cabe a esta Corte sobrepor-se ao juízo de valor realizado pelas instâncias ordinárias a fim de considerar a valoração negativa de circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, na via do especial, recurso que não dotado de efeito devolutivo amplo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 1.907.483/GO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ALEGADA A FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONFIGURADA. TIPICIDADE ANALISADA NO JULGAMENTO DO RECURSO DA DEFESA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. APREENSÃO DE OITO MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO DESACOMPANHADAS DE ARMA DE FOGO. RECONHECIDA A ATIPICIDADE MATERIAL. 1. Não há falar em falta de prequestionamento, tendo em vista que o Tribunal de origem apreciou a questão referente à tipicidade da conduta. 2. O contexto fático delitivo não revela elevado grau de reprovabilidade, fazendo-se cabível a aplicação do princípio em relação ao delito previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, tendo em vista a apreensão de ínfima quantidade de munição (oito munições de uso permitido, desacompanhadas de arma de fogo, e ainda dissociada do contexto de outros crimes). 3. A reincidência não foi considerada para fins de afastamento da atipicidade da conduta perante o Tribunal de origem, sendo incabível agregar fundamentação nesta Corte, em razão da ausência de efeito devolutivo amplo do recurso especial. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 2.000.175/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.) Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA