HC 797385 - DECISAO

DECISÃO Eis o relatório e a opinião do Ministério Público Federal, pelas palavras do Subprocurador-Geral da República Roberto Luís Oppermann Thomé (fls. 109/112 - grifo nosso): Trata-se de habeas corpus substitutivo impetrado em favor do réu MARCELO AUGUSTO FRAGA contra acórdão do Tribunal de Justiça paulista (e-STJ, fls. 53/59) que proveu em parte apelação defensiva para fixar regime semiaberto, sem ementa. Denunciado em 14/02/2022 o réu MARCELO AUGUSTO FRAGA por prática de crimes tipificados nos artigos 155, §1º e §4º, inciso I e 163, parágrafo único, inciso III, do CP (e-STJ, fls. 29/30), recebida a exordial acusatória e instaurada ação penal pública, o juízo singular de piso julgou-a em parte procedente por sentença exarada em 13/09/2022 para condená-lo a penas "definitivas" de 2 anos e 4 meses de reclusão sob regime inicial fechado e 11 dias multa por furto qualificado e 7 meses de detenção sob regime inicial semiaberto e 11 dias multa por dano (e-STJ, fls. 32/42); logrou a diligente defesa ver provida em parte sua apelação em 09/11/2022 apenas para fixar regime inicial semiaberto (e- STJ, fls. 53/59), sendo por maioria rejeitados em 18/01/2023 embargos infringentes (e-STJ, fls. 68/72). Em vez do regular e adequado recurso especial optou por este habeas corpus substitutivo direto a esta Corte Superior a diligente Defensoria Pública paulista sustentando em síntese ser necessário reconhecimento de furto tentado pois o réu apenado ora paciente ainda executava o furto quando fora flagrado e preso, não tendo-o consumado, razão por que pede mitigação de penas definitivas infligidas (sic, e-STJ, fls. 3/8). Sem pleito liminar, requisitadas pela ínclita Presidência desta Corte às 19:30:05 de 23/01/2023 e/ou em 19/01/2023 maiores informações (e-STJ, fls. 75 e 76), prestadas e juntadas em 31/01/2023 (e-STJ, fls. 79/1041), apôs-se certidão cartorária "com fé pública" de "vista pessoal legal" ministerial "para parecer" em 31/01/2023 (e- STJ, fl. 106). Em princípio releva observar que as Turmas que compõem a 3ª Seção desta Corte, seguindo entendimento do STF 2 , firmaram ser inadmissível habeas corpus em substituição a recursos previstos nos incisos II e III do artigo 105 da CF/88. Por força de norma cogente nela contida (artigo 5º, inciso LXVIII) e no CPP (artigo 654, §2º), no entanto, cumpre a Tribunais "expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando, no curso de processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal". Por isso, deve o habeas corpus ser processado para aferição de eventual existência de "ilegalidade ou abuso de poder" no ato judicial impugnado. .. Não se evidencia, ademais, qualquer ilegalidade flagrante ou teratologia manifesta no acórdão ora impugnado que demande concessão de ordem de ofício. Pugna a defesa por reconhecimento de furto tentado porque o paciente ainda executava o crime de furto quando acabou sendo flagrado e detido inexistindo a consumação. O Tribunal a quo, contudo, entendera que houve furto consumado pois o apenado ora paciente já estava na posse de parte dos bens retirados da residência da vítima, consumando-se com a inversão da posse da res furtivas, diz o voto condutor (e-STJ, fls. 56/57): "No caso em questão não houve tentativa, e sim furto consumado, pois conforme a prova dos autos, o acusado já estava na posse dos bens da vítima, pois, conforme relato da guarda municipal Janete, foi esclarecido que, depois de acionados, ao chegar ao local, ela e seu colega de farda visualizaram a janela arrombada e pertences da casa do lado de fora, na calçada. Adentraram pela janela e lograram encontrar o réu dentro da residência, tendo este confessado o delito. O réu falou que estava ali para furtar os objetos, confessando o crime. Disse ainda que o proprietário morava perto dessa residência e compareceu ao local, onde reconheceu os objetos. Assim, verifica-se que o apelante teve, ainda que por pouco espaço de tempo, a posse dos bens subtraídos ao retirar parte deles do interior da residência, ainda que tenha novamente retornado ao interior da residência para subtrair mais bens, pelo que não cabe falar-se em crime tentado. Como é cedido, já que o crime em questão consuma-se com a inversão da posse da "res furtiva". É a teoria da "amotio", adotada majoritariamente pelos Tribunais. Assim, tendo havido a inversão da posse da "res", ainda que precária, consumou-se o crime de furto, para o qual é prescindível a posse mansa e pacífica da coisa subtraída. Diante do que foi exposto, de rigor manter a condenação do apelante como incurso no artigo 155, §4º, inciso I, e o artigo 163, parágrafo único, inciso III, na forma do artigo 69, todos do Código Penal." Tal veredito não merece reparo algum por estar em harmonia com assente jurisprudência do STJ: "Quanto ao momento consumativo do crime de furto, é assente a adoção da teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual o referido crime consuma-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa subtraída, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima" (STJ, 5ªT, AgRg no HC 737649/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, Dje 04/11/2022). Ausente, portanto, qualquer eiva de ilegalidade a tisnar o acórdão objurgado, não há falar-se em concessão da ordem de ofício in casu. .. Estou de acordo com o parecerista quando afirma que não tem cabimento este writ substitutivo de recurso especial, pois a reversão do entendimento da instância a quo de que houve a inversão da posse da res furtiva e, portanto, a consumação do delito de furto demandaria aprofundada incursão no acervo fático-probatório, o que não se admite na via eleita. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. EXISTÊNCIA DE VIGILÂNCIA ELETRÔNICA. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO OCORRÊNCIA. TENTATIVA. INVERSÃO DA RES. CRIME CONSUMADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias destacaram a contumácia delitiva do réu - que ostenta vários registros criminais pelo mesmo delito - o que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é suficiente para obstar a incidência do princípio da insignificância ao caso. 2. Nos termos da Súmula n. 567 do STJ, o sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto. 3. A moldura fática foi delineada de maneira incontroversa pelas instâncias antecedentes, que concluíram pela inversão da posse dos bens subtraídos, o que não pode ser alterado sem dilação probatória, providência inviável em habeas corpus. Nesse contexto, o acórdão está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de que com a inversão da posse, ainda que breve, o delito ocorreu em sua forma consumada. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 895.547/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 19/6/2024 - grifo nosso) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA MODALIDADE TENTADA. INVERSÃO DA POSSE CONFIGURADA. POSSE MANSA E PACÍFICA. PRESCINDIBILIDADE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. PRETENSÃO DE ABRANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 2. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o delito de furto se consuma com a simples inversão da posse da coisa alheia móvel subtraída, ainda que por breve instante, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima. Prescindível, portanto, a posse tranquila e/ou desvigiada do bem, obstada, muitas vezes, pela imediata perseguição policial ou da própria vítima. Precedentes. 3. Nesse sentido, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1524450/RJ, de relatoria do Ministro NEFI CORDEIRO, sob o rito do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento de que o crime de furto se consuma "com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada". 4. Na espécie, a Corte local concluiu pela prática do delito de furto em sua modalidade consumada, consignando que os réus, "no momento em que foram detidos pelos policiais, já tinham, de maneira eficaz, subtraído parte dos bens. A res furtiva chegou a sair da esfera de vigilância e disponibilidade do estabelecimento comercial vítima, ainda que por breve período. Como bem ressaltou a sentença, parte dos bens já estavam, inclusive, no veículo do apelante Donizeti" (e-STJ fls. 606/607). Nesse contexto, inviável o reconhecimento da modalidade tentada. .. 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.099.557/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 13/6/2022 - grifo nosso) Como bem destacado pela magistrada de piso, ainda que tivesse voltado ao interior do imóvel para furtar outros bens, ele consumou o furto dos objetos descritos na denúncia ao retirá-los do imóvel, deixando-os na calçada (fl. 40). Pelo exposto, não conheço deste habeas corpus. Publique-se. EMENTA HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. INVERSÃO DA POSSE DA RES. DELITO CONSUMADO. PRECEDENTES. INEVIDÊNCIA DE ILEGALIDADE. PARECER ACOLHIDO. Writ não conhecido.