HC 921520 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, em favor de GILIARDE INACIO MOSER e WELLINGTON FELIPE TIZONI CREMA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, cuja ementa teve o seguinte teor (fl. 43): APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA ACUSAÇÃO. ALMEJADA MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - ACOLHIMENTO - PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - REGIME INTERMEDIÁRIO QUE SE MOSTRA MAIS CONSENTÂNEO - PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza o cumprimento da pena em regime mais severo, ainda que a reprimenda concretizada esteja aquém do estabelecido no art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, devendo-se observar o disposto no § 3º do referido artigo. AVENTADA IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS - TESE PROFÍCUA - REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CÓDIGO PENAL NÃO ATENDIDO. Não se pode conceder substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ao réu que possui valoração negativa nas circunstâncias judiciais (CP, art. 59), uma vez que não preenchido o requisito previsto no art. 44, III, do Código Penal. RECURSO PROVIDO. Consta dos autos que os pacientes foram condenados à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 12 dias-multa, como incursos no art. 155, § 4º, I e IV, do Código Penal, sendo a pena restritiva de liberdade substituída por 2 restritivas de direitos. Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, que foi provido para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena, bem como para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Neste writ, sustenta a impetrante, em síntese, a ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto e na negativa de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos sob o argumento de que "o fato de a pena-base dos Pacientes não ter sido fixada no mínimo legal não serve para fundamentar a fixação do regime de pena mais severo" (fl. 6). Alega, ainda, que "Da mesma forma, de forma alguma deve-se afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Isso porque inexistente qualquer motivação concreta e idônea suficiente a indicar a fixação de regime inicial mais gravoso. Estão preenchidos, pois, todos os requisitos do art. 44 do Código Penal, sendo de rigor a substituição da pena por restritivas de direitos" (fl. 7). Requer a alteração do regime inicial de cumprimento de pena. Prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus, ou, acaso conhecido, pela denegação da ordem. Acerca do tema, extrai-se do acórdão (fl. 42): .. No caso concreto, não obstante o quantum de reprimenda fixado seja inferior a 4 (quatro) anos - 2 (dois) anos de reclusão -, as circunstâncias do crime foram valoradas negativamente na primeira fase. Diante disso, aplica-se o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal. No mesmo sentido, confira-se: (i) TJSC, Apelação Criminal n. 5000775-69.2020.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 01-09-2022; (ii) TJSC, Apelação Criminal n. 0000842-24.2016.8.24.0018, de Chapecó, rel. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 08-08-2019; (iii) TJSC, Apelação Criminal n. 5000062-22.2022.8.24.0007, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 28-07-2022). De igual forma, comporta acolhimento o pedido do Órgão Ministerial de afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Isto porque, a presença de circunstância judicial inviabiliza a substituição da pena (artigo 44, inciso III, do Código Penal). Destarte, afasta-se a substituição da pena por restritiva de direitos, pela ausência do preenchimento dos requisitos. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer o recurso e dar-lhe provimento para reformar a sentença e, por consequência, fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena de Giliarde Inácio Moser e Wellington Felipe Tizoni, bem assim para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, o Tribunal de origem destacou que, "No caso concreto, não obstante o quantum de reprimenda fixado seja inferior a 4 (quatro) anos - 2 (dois) anos de reclusão -, as circunstâncias do crime foram valoradas negativamente na primeira fase. Diante disso, aplica-se o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal". No caso, conquanto fixada a reprimenda em patamar inferior a 4 anos de reclusão, há circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostrando-se adequado o regime inicial semiaberto, a teor de expressa previsão legal constante do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, não havendo, portanto, ilegalidade a ser sanada. Confira-se: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CHAVE FALSA. PERÍCIA REALIZADA. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. ADEQUAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 4. Na hipótese, malgrado o paciente tenha sido condenado a pena inferior a 4 anos de reclusão e seja primário, tem como desfavoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, por isso, correta a fixação de regime semiaberto para cumprimento de pena, nos termos do 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal e da Súmula 269/STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 859.627/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.) Quanto à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, "Nos termos da jurisprudência consolidada no âmbito desta eg. Corte Superior, e nos termos do art. 44, § 3º, do Código Penal, o deferimento da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, se dá desde que preenchidos os requisitos constantes do art. 44 do CP, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis" (AgRg no REsp n. 2.030.833/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.), o que, como já visto, não é o caso dos autos, do modo que não há flagrante ilegalidade a se reconhecer. Ante o exposto, denego o habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA