HC 924181 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em benefício de RONALDO DOS SANTOS DE MORAES, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (Apelação Criminal n. 1.0000.23.283888-8/001). Extrai-se dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o paciente a 2 anos e 4 meses de reclusão, inicialmente no regime semiaberto, pela prática do delito tipificado no art. 155, § 4º, II, do Código Penal - CP (furto qualificado). Irresignada, a defesa interpôs apelação, à qual o Tribunal de origem negou provimento, em julgamento assim resumido (fl. 210): "APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - ABSOLVIÇÃO PELA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS - ESCALADA - QUALIFICADORA DEMONSTRADA - ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. Nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima, aliada aos indícios colhidos em juízo, são elementos de convicção suficientes para afastar a tese absolutória baseada na insuficiência de provas. Por não deixar vestígios, a qualificadora da escalada prescinde de perícia, podendo ser comprovada por prova oral. A condenação do vencido ao pagamento das custas decorre de expressa previsão legal (art. 804 do CPP), sendo que eventual impossibilidade de pagamento deverá sera nalisada pelo juízo da execução, quando exigível o encargo. V.V.: Considerando a isenção das custas pelo magistrado a quo, não pode esta instância revisora condenar o apelante nas custas recursais sem que haja devida insurgência ministerial a respeito do benefício, sob pena de se incorrer em inaceitável reformatio in pejus." No presente writ, a Defensoria Pública pugna pelo afastamento da qualificadora da escalada, porquanto não realizado laudo pericial que comprovasse a ocorrência. Requer, pois, a desclassificação do delito para furto simples. O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem (fls. 236/239). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de revisão criminal, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Ao julgar a apelação defensiva, o Tribunal a quo manteve a incidência da qualificadora da escalada, fundamentando a prescindibilidade da realização de perícia, nos seguintes termos: "Melhor sorte não assiste à defesa quando pede o decote da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, II, do CP. Mostra-se dispensável o exame pericial para a comprovação da qualificadora da escalada, já que se trata de circunstância que não deixa vestígios, inexistindo dúvidas de que Ronaldo precisou "pular" a janela e o muro da residência da vítima, conforme por ele próprio confessado. De com o apelante, ele "entrou na casa da vitima ANTONlO CARLOS MONTEIRO, pela janela e que logo, a vítima acordou e o declarante teve que fugir; QUE pulou novamente a janela e pulou o muro, ocasião em que machucou o pé e levou cinco pinos no pé" (fl. 29). Ademais, a escalada nada mais é do que a entrada no lugar em que se encontra a coisa, objeto da subtração, por via anormal, isto é, não destinada a este fim. Mantenho, pois, a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, II, CP." (fl. 213) O entendimento adotado pelo Tribunal de origem não encontra amparo na jurisprudência desta Corte, segundo a qual, no crime de furto, o reconhecimento da qualificadora da escalada exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, quando o corpo de delito houver desaparecido, ou quando as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Da leitura do acórdão, verifica-se a Corte de origem não apresentou justificativa para a não confecção do exame pericial em debate. O acórdão reconheceu a incidência da qualificadora da escalada tão somente com apoio na prova oral, nada mencionando acerca da existência de situação excepcional que dispensasse a confecção do laudo pericial, de forma que deve a qualificadora ser afastada, desclassificando-se o crime imputado para furto simples (art. 155, caput, do CP). Nesse sentido, citam-se precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORA DA ESCALADA. IMPRESCINDIBILIDADE DO EXAME PERICIAL. 1. Consoante entendimento jurisprudencial desta Corte, "para reconhecimento da qualificadora da escalada, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se o delito não deixar vestígios ou tenham esses desaparecido, ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo" (AgRg no AREsp n. 1902141/ DF, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe 13/10/2021). 2. No caso, o Tribunal de origem reconheceu a incidência da qualificadora da escalada tão somente com apoio na prova oral e em filmagens, nada mencionando acerca da existência de situação excepcional que dispensasse a confecção do laudo pericial, disso advindo o afastamento da qualificadora, em sua forma tentada, nos termos da jurisprudência desta Corte. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 2.067.232/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 10/4/2024.) PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL QUE NÃO LHE SUPRE A AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "No que tange à imprescindibilidade da prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pela escalada, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça tem-se orientado pela possibilidade de substituição do laudo pericial por outros meios de prova quando o delito não deixa vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo" (AgRg no REsp n. 2.000.227/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13/6/2022). 2. Todavia, não tendo sido apresentada justificativa para a não confecção do exame pericial, tampouco mencionada a existência de situação excepcional para que não fosse confeccionado, ao menos, um "laudo de avaliação indireta", deve a qualificadora ser afastada, desclassificando-se o crime imputado para o delito de furto simples (art. 155, caput, do CP). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 2.089.552/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 21/3/2024. ) Assim, passo ao redimensionamento da pena, em razão da desclassificação do delito para furto simples (art. 155, caput, do CP). Na primeira fase, mantidos os parâmetros utilizados no decreto condenatório, a pena-base resta fixada em 1 ano de reclusão e 10 dias-multa. Na segunda fase, reconhecida a agravante da reincidência, a sanção foi majorada em 1/6, razão pela qual eleva-se para 1 anos e 2 meses de reclusão, mais 11 dias-multa, que se torna definitiva, pois ausentes causas especiais de diminuição ou aumento, na terceira etapa. Mantenho o regime inicial semiaberto fixado na origem, em razão da reincidência do réu, nos termos do art. 33, §§ 2º, "c", do CP. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO EVIDENCIADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTO, APARENTEMENTE, IDÔNEO. INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO RECLUSIVA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. MEDIDA QUE NÃO SERIA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. REVOLVIMENTO DO ACERVO PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão já transitado em julgado. Diante dessa situação, o writ não deve se conhecido, pois foi manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. 2. Não há manifesta ilegalidade a impor a concessão da ordem de habeas corpus de ofício. No caso, embora as sanções basilares tenham sido fixadas no mínimo legal e a pena seja inferior a 4 (quatro) anos, é inviável a fixação do regime aberto ante a condição de reincidente do sentenciado, óbice legal ao estabelecimento do modo mais benéfico de desconto da pena, conforme preceitua a norma do art. 33, § 2.º, alínea "a", do Código Penal. 3. O indeferimento da substituição da pena reclusiva por penas restritivas de direito não é socialmente recomendável, tendo em vista a reincidência do réu. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 896.276/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 21/6/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONTUMÁCIA EM CRIMES PATRIMONIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. REGIME PRISIONAL. SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que, para a aplicação do princípio da insignificância, devem estar presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Na hipótese, o agravante é duplamente reincidente, sendo uma das anotações pretéritas inclusive por crime contra o patrimônio cometido mediante violência e grave ameaça, circunstância essa que frustra o preenchimento dos requisitos anteriormente mencionados, impedindo o reconhecimento da atipia material da conduta. 2. A reincidência do agravante impede a concessão de regime aberto. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 893.755/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 14/6/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. VALOR DO BEM SUBTRAÍDO ACIMA DE 10% DO SALÁRIO MÍNIMO À ÉPOCA DOS FATOS. REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Além da reincidência do ora agravante, o valor do bem subtraído, R$ 895,70 (oitocentos e noventa e cinco reais e setenta centavos), supera consideravelmente 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos - R$ 998,00 (novecentos e noventa e oito reais), patamar comumente adotado por esta Corte para verificar a ofensividade da conduta. Dessarte, foi adequado o afastamento do princípio da insignificância. Precedentes. 2. Por expressa disposição legal (art. 33, § 2º, "c", do Código Penal - CP), é inadmissível a fixação de regime aberto a condenados reincidentes (HC 353.092/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 24/8/2016). 3. O tema referente à prisão domiciliar não foi submetido à apreciação do Tribunal a quo. Assim, a sua análise, diretamente por esta Corte, acarreta indevida supressão de instância. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 890.038/SP, de minha Relatoria, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para desclassificar o delito para furto simples e reduzir a pena imposta ao paciente para 1 ano e 2 meses de reclusão, mais 11 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Publique-se. Intimem-se. EMENTA