REsp 2137136 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por CRISTIANO SOARES DOS SANTOS, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação n. 1514824-84.2020.8.26.0228). Consta que o recorrente foi condenado, pelo delito do art. 155, § 4.º, II e IV, do Código Penal, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto. O Tribunal a quo negou provimento à apelação defensiva. Nas razões do recurso especial, invocando ofensa ao art. 158 do Código de Processo Penal, postula a defesa o afastamento da qualificadora da escalada ante a ausência de laudo pericial, que não pode ser suprido nem mesmo pela confissão. Assevera haver violação ao art. 59 do Código Penal em razão da desproporcional e não fundamentada exasperação da pena-base à fração de 1/2 tão só pela presença de duas qualificadoras. Alega a ocorrência de bis in idem, uma vez que a qualificadora já foi considerada para o apenamento legal mais gravoso do que o do furto simples e, assim, não poderia ser usada, novamente, para exasperar a basilar. Requer o provimento do recurso para o redimensionamento da pena. Contrarrazões às e-STJ fls.574/578 O Parquet Federal opinou pelo parcial provimento do recurso. É o relatório. Decido. Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 1. Da qualificadora da escalada. A defesa, dentre os argumentos para o afastamento da qualificadora, aduz que, "embora tenha constado da sentença condenatória (fl. 494), mantida integralmente pelo acórdão recorrido, que foi comprovada a escalada no laudo pericial à fl. 490, verifica-se que no mencionado documento não houve qualquer menção a esta qualificadora" (e-STJ fl. 566), de forma que "o juízo de primeiro grau fundamentou o reconhecimento da referida qualificadora exclusivamente em razão da confissão do acusado" (ibidem). Registro como se manifestou o Tribunal estadual: A acusação contra o recorrente (Cristiano) e contra terceiros (Raphael Souza Lima Rocha Santos, Josivaldo Santana Teodozio, Alex Barbosa da Silva e Cristiano Soares dos Santos), foi em suma a de que na noite de 3 de julho de 2020, em circunstâncias descritas, agindo em concurso e identidade de desígnios, teriam eles subtraído, mediante escalada, 12m (doze metros) de fios de energia de um semáforo de trânsito, pertencentes à Companhia de engenharia de Trânsito (CET). .. A autoria, por sua vez, é inegável, pois o policial militar responsável pelo flagrante disse ter sido acionado via Copom para atender ocorrência de furto de fiação. Encontrou o réu e seus comparsas juntos, notando o cabeamento pendurado do semáforo e apreendendo "instrumentos de corte". O réu, por sua vez, admitiu o furto em conluio com os demais acusados, confessando a pretensão de vender a res furtiva para comprar drogas. Ressaltou que o comparsa subiu em seus ombros para alcançar a fiação e cortá-la, aduzindo por derradeiro a condição de dependente químico. Foi esta a prova produzida, e cabendo à Defesa demonstrar a imprestabilidade dos depoimentos policiais (HC nº 485.543/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. em 21.5.2019), nada disso se cuidando na hipótese, restou demonstrado o cometimento de uma subtração consumada em comparsaria, mediante escalada, evidenciada pela perícia a altura da fiação que exigiu esforço anormal dos furtadores. Não se olvida aqui o entendimento sobre a imprescindibilidade da perícia técnica para fins de comprovação da qualificadora da escalada; todavia, tal compreensão já se viu excepcionada, quando existem nos autos outros elementos de prova que demonstrem, de maneira inconteste, a ocorrência da escalada para consecução do delito, dispensada então a exigência de confecção de laudo pericial e admitida a prova indireta, na esteira do artigo 167 do Código de Processo Penal. Sendo esta a hipótese dos autos. Reitere-se: excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial (AgReg no HC n. 556.549/SC, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, D Je 1º.3.2021; AgReg no HC n. 691.823/SC, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, D Je 30.9.2021; AgReg no R Esp n. 1.985.419/MT, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 1.12.2022). Inicialmente, consigne-se que, em que pese a defesa alegue que o laudo pericial não menciona a escalada, o acórdão recorrido conclui no sentido diametralmente oposto, considerando que a perícia evidenciou a altura do semáforo e a escalada. Assim, para afastar a conclusão da instância ordinária, soberana na análise das provas, e acolher a tese defensiva de que o laudo não evidencia a qualificadora seria imprescindível a revisão do conjunto probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula n. 7/STJ. Ainda que fosse possível superar tal óbice e afastar a prestabilidade do laudo pericial - cujas fotos mostram claramente a altura do semáforo e os fios pendurados do alto do poste (e-STJ fls. 468/473) - não há ilegalidade a ser reparada, pois narrou-se a existência de elementos suficientes a comprovar a escalada. Assim, sobre a controvérsia, o acórdão recorrido expressamente consignou que a qualificadora da escalada se encontra comprovada por meio do laudo pericial; da prova oral (depoimento do policial que viu os fios pendurados do semáforo ); da confissão do réu de que ajudou seu comparsa a subir em seus ombros para alcançar a fiação no alto do semáforo; da prisão do réu com os instrumentos usados para cortar os fios que estavam no alto do semáforo, e da inevitável conclusão de que fora necessário esforço incomum para os agentes alcançarem os fios do semáforo, que possui considerável altura em relação ao chão. Segundo entendimento consolidado por esta Corte, "com efeito, "excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar" a incidência das qualificadoras "de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial" (AgRg no HC n. 556.549/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 1º/3/2021, grifei)." (AgRg no HC n. 802.748/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 23/8/2023, grifei.) Nesse sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO MEDIANTE ESCALADA. INEXISTÊNCIA DE EXAME PERICIAL. INDISPENSABILIDADE DA PERÍCIA NAS INFRAÇÕES QUE DEIXAM VESTÍGIOS. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO SUPLETIVA. EXCEPCIONALIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. .. . I - O entendimento exposto no acórdão de origem está de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, a qual é assente no sentido de que o exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo ser supletivamente suprido por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, é possível o suprimento da prova pericial, como in casu, no qual restou comprovada a referida qualificadora pela prova oral (relato da vítima e dos policiais condutores), além de ser notória a necessidade de escalada de muro de 2,8 metros para acessar o estabelecimento. .. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.884.732/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1º/3/2024, grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. .. . ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO VISUALIZADA. RECURSO NÃO CONHECIDO. .. 4. Manifesta ilegalidade não configurada. Descabimento de concessão de ordem ex officio. 5. Embora a prova técnica seja, em regra, necessária para a comprovação da materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal, excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim as qualificadoras. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção. 6. Não se afirma que em todo caso a perícia seja desnecessária, tampouco que quaisquer elementos probatórios sejam suficientes para supri-la, mas apenas que, em certas hipóteses, se a escalada ou o rompimento de obstáculo exsurgem de forma nítida e indene de dúvidas, a condenação pela modalidade qualificada de furto pode ser mantida. 7. No caso, as instâncias ordinárias, soberanas na análise do acervo probatório, foram categóricas ao atestarem que há provas robustas quanto aos meios empregados nos delitos praticados pelo Réu (escalada e rompimento de obstáculo). A referida convicção foi firmado a partir do cotejo de diversos provas, a saber: depoimento das vítimas, policiais, confissão do próprio Réu, além de filmagens de câmeras de segurança e fotografias do local objeto da escalada e do arrombamento. 8. As imagens foram reproduzidas no próprio corpo do acórdão impugnado na inicial deste feito, sendo possível observar, de fato, com muita nitidez, as paredes, sacadas e janelas que teriam sido escaladas pelo Réu - segundo ele próprio admite -, constando-se, também, sem qualquer esforço, a considerável altura do edifício, que conta com um andar superior ao térreo, até onde teria subido o agente para subtrair a res furtiva. Observa-se, ainda, o Agravante forçando as fechaduras das portas com os pés e com as mãos e, logo em seguida, as fechaduras avariadas. Incabível, assim, o afastamento das qualificadoras. 9 . Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023, grifei.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA E PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PLEITO DE EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS, ANTE A AUSÊNCIA DE PERÍCIA. AUTO DE CONSTATAÇÃO INDIRETO. CONFIGURAÇÃO DAS QUALIFICADORAS. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. .. - Nos casos em que a infração deixa vestígio, por imperativo legal (art. 158 do CPP), é necessária a realização do exame de corpo de delito direto ou indireto. - Inexiste constrangimento ilegal na espécie, uma vez que o caso não trata de hipótese em que a infração deixou vestígios e não foi realizada perícia, pois foi confeccionado auto de constatação indireto das qualificadoras da escalada e do rompimento de obstáculo, havendo os agentes públicos comparecido ao local e respondido aos quesitos, concluindo que, para o cometimento do crime, foi necessário escalar um muro de 2 metros de altura e retirar a massa da janela e quebrar o ferro de sua proteção. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido. (HC n. 401.868/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe de 25/8/2017, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. QUALIFICADORA DEMONSTRADA DE FORMA INCONTESTE POR OUTROS MEIOS DE PROVA. SUPRIMENTO DA PROVA PERICIAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. - A qualificadora da escalada restou demonstrada por meio dos relatos das testemunhas que flagraram e interromperam a ação do paciente, pela sua confissão em juízo e, ainda, pela apreensão dos objetos por ele utilizados para cortar os fios de iluminação pública - alicate e chave de torque -, não havendo a defesa, em nenhum momento, impugnado essas provas. - Esta Corte Superior entende que, excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a qualificadora de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial, notadamente na espécie em que, além da prova efetivamente produzida, é notória a necessidade de escalada para alcançar o topo de um poste de iluminação pública. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 462.526/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/9/2018, DJe de 1º/10/2018, grifei.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. TRANSPOSIÇÃO DE MURO DE ALVENARIA. RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA. .. . HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. .. 2. A escalada é a transposição de um obstáculo encontrado pelo agente que apresenta uma dificuldade a ser superada para que adentre um recinto. Desse modo, um muro de alvenaria, com altura média não inferior a 1,70 metros, constitui uma barreira significativa a exigir do agente esforço físico para saltá-lo. .. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 354.046/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2016, DJe de 20/9/2016.) Assim, considero que a qualificadora da escalada se encontra devidamente comprovada, como esclarecido pelas instâncias de origem, pelas diversas provas mencionadas, e não apenas pela confissão réu, como alegado pelo recorrente, não havendo ilegalidade a ser corrigida quanto ao ponto. 2. Da Pena-base. Pleiteia-se a redução da basilar, ao argumento de que a incidência de uma qualificadora do 155, § 4.º, do CP altera o tipo penal do furto simples para o qualificado, cujo apenamento legal já é mais elevado, de forma que "estabelecer a pena-base acima do mínimo em razão da quantidade de qualificadoras é afrontar de forma direta o princípio da legalidade, uma vez que o Diploma Penal prevê nova pena-base para o agente que cometer qualquer uma das hipóteses do art. 155, §4º" (e-STJ fl. 567). Assim, defende o recorrente que, ao majorar a basilar pelo número de qualificadoras presentes, quando a pena mínima legal já é maior em razão de se tratar de furto qualificado, atuou a jurisdição ordinária mediante bis in idem, pois fez incidir, mais de uma vez, a mesma circunstância qualificadora - tanto ao considerar que o crime se deu na forma qualificada como, ao mesmo tempo, usar o número de qualificadoras presentes na conduta delitiva para exasperar a pena-base. No caso, o Tribunal de origem, ao julgar a apelação da defesa, manteve a pena-base com espeque nos seguintes argumentos: Relativamente à dosagem das penas viu-se observado o critério trifásico (art. 68 do CP), fixada a pena base do delito acima do piso em 3 anos de reclusão mais multa, referindo à presença de duas qualificadoras e utilizando-se uma delas como circunstância judicial desfavorável, o que se admite inclusive a teor da jurisprudência (AgReg no HC n. 583.237/PR, rel. Min. João Otávio Noronha, j. em 26.10.2021; R Esp n. 2.099.851/SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, D Je 7.11.2023). Vale então trazer à colação, como já decidido, que a fixação da pena-base não constitui uma operação matemática, cumprindo ponderar a relevância e a gravidade em concreto de cada uma das circunstâncias negativas. A ausência de limites preestabelecidos pelo Código Penal para a exasperação da pena-base em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas confere ao magistrado, observado seu livre convencimento motivado, certa margem de escolha da fração mais adequada às peculiaridades do caso concreto (AgReg no AR Esp nº 1.884.596/SP, rel. Min. Reynaldo Soares Fonseca, j. em 15.6.2021; AgReg no HC nº 397.628/SP; rel. Min. Sebastião Reis Júnior, D Je 16/08/2017). Da leitura dos trechos transcritos, observa-se que, ao contrário do que alega a defesa, não foram valoradas duas qualificadoras na pena-base, mas apenas uma; demonstrando o acórdão que uma qualificadora foi usada para qualificar o delito - que deixou de ser furto simples para configurar o crime de furto qualificado-, e a segunda qualificadora, sobressalente, foi deslocada para a pena-base. Logo, nota-se a deficiência das razões defensivas, pois desassociadas da realidade do acórdão, no qual se observa que não houve a alegada valoração de duas qualificadoras na primeira fase da dosimetria. Tal situação atrai o óbice da Súmula n. 284/STF. Quanto ao patamar de aumento da pena-base, rememoro que não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal. Ao contrário, é garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto. A respeito, colaciono os seguintes julgados desta Corte: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. PENA-BASE FIXADA UM SEXTO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. PROPORCIONALIDADE. .. . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É certo que no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. 2. Quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas. .. 5. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no HC n. 845.162/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024, grifei.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS. PREJUÍZO ELEVADO. CRIME CONTINUADO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CIRCUNSTÂNCIAS. QUALIFICADORA NA PRIMEIRA FASE. AUMENTO PROPORCIONAL. AGRAVO DESPROVIDO. .. 5. A fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. .. (AgRg no REsp n. 2.092.741/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023, grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 2. A individualização da sanção está sujeita à revisão no recurso especial nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou de teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos no CP ou o princípio da proporcionalidade, situação não ocorrida nos autos. 3. A jurisprudência do STJ não impõe ao magistrado a adoção de uma fração específica, aplicável a todos os casos, a ser utilizada na valoração negativa das vetoriais previstas no art. 59 do CP. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.045.906/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE NO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. FRAÇÃO DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO PURO. FRAÇÃO UTILIZADA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. .. III - O entendimento desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade vinculada atribuída ao magistrado sentenciante, impede a revisão da reprimenda por este Tribunal Superior, exceto se for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que caberá a reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal (precedentes). IV - Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor (precedentes). Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.034.705/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023, grifei.) No caso dos autos, não vislumbro ofensa à legislação federal no procedimento dosimétrico adotado pelo Tribunal de origem apta a ensejar o redimensionamento da pena por esta instância extraordinária, notadamente porque a fração de aumento foi devidamente fundamentada na valoração, na primeira fase, de uma das qualificadoras do furto, procedimento amplamente admitido por este Sodalício. À vista do exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA