REsp 2173956 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por MARCIO KUNSTLER (e-STJ, fls. 569-579), com fundamento artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA (e-STJ, fls. 546-560). Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação ao art. 14 do CP e art. 158 do CPP. A Defesa postula a exclusão da qualificadora do rompimento de obstáculo, pois não realizado o exame pericial para comprovar a sua configuração. Ainda, requer o restabelecimento da redutora da tentativa em relação ao Fato 1 descrito na denúncia, por falta de prova da sua consumação. Com contrarrazões (e-STJ, fls. 585-593), o recurso especial foi admitido na origem (e-STJ, fls. 596). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo desprovimento do recurso (e-STJ, fls. 333-334). É o relatório. Decido. A Corte de origem, ao apreciar o pedido de reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, formulado pelo Ministério Público em recurso de apelação, assim se manifestou (e-STJ, fls. 546-560): "É cediço que o exame de corpo de delito é necessário nas hipóteses em que a infração deixar vestígio, conforme teor do art. 158 do Código de Processo Penal, como é o caso do arrombamento. É bem verdade que até há pouco tempo filiava-se este relator à corrente doutrinária e jurisprudencial no sentido de que, em se tratando de crime que deixa vestígios, o reconhecimento da majorante em questão exige o exame pericial, "não podendo supri-lo a prova testemunhal. Esta somente sendo admitida, em lugar do exame, caso os vestígios tenham desaparecido" (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 747). Todavia, esta Corte, como ainda esta Câmara, têm adotado o posicionamento, ao qual aderi, de que para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo não se faz necessário o exame pericial, desde que outros elementos de prova supram a omissão, em especial fotos ou vídeo, integrados com a prova testemunhal. Esta, de maneira isolada, não confere prova bastante. .. No caso sub judice, colhe-se da prova amealhada aos autos que, além das declarações da vítima firmes e coerentes em ambas as fases processuais, tem-se o vídeo acostado ao ev. 1.2 dos autos do inquérito policial, dando conta que, efetivamente houve o rompimento de obstáculo. A vítima Sueli Brogni Zagini declarou ao juízo, quanto ao Fato 1: "que eles tinham cortado os fios, cortaram a tela perto da escola, que vai reto até sua facção, entraram pelo buraco, cortaram seus fios e roubaram .. ", novamente repisou, "para chegar no relógio tem uma tela, e eles cortaram essa tela e roubaram os fios; que eles cortaram a tela com um alicate". No que tange ao Fato 2, disse que "no segundo dia eles romperam uma cerca a mais, romperam a outra para chegar até o compressor" e, ainda, "pois eles entraram no mesmo buraco, tudo o que fizeram no domingo à noite, fizeram na terça à noite, só que na terça foram um pouco mais longe. Do boletim de ocorrência consta a imagem da cerca cortada: .. Tal registro também consta do vídeo acostado ao ev.1.2 dos autos do inquérito policial. Portanto, deve ser acolhido o pleito ministerial, para reconhecer a qualificadora do rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal)." Como se sabe, a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. Cumpre destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto, o que não restou explicitado nos autos. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.513.004/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 1/10/2015, Dje 7/10/2015; AgRg no HC 300.808/TO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/3/2015, DJe 26/3/2015. Por outro lado, a jurisprudência tem se orientado pela possibilidade de substituição do laudo pericial por outros meios de prova quando o delito não deixar vestígios, esses tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Neste sentido, trago à colação os seguintes julgados: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO CONFIRMADO POR MEIO DE OUTROS MEIOS DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Por expressa disposição legal, é imprescindível a prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo/arrombamento, sendo possível a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas quando o delito não deixar vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2. Na hipótese dos autos, é possível extrair dos excertos acima transcritos que, não obstante o crime em comento tenha deixado vestígios, a prova técnica para a comprovação do alegado rompimento de obstáculo não foi realizada, mas restou devidamente justificada a ausência do laudo pericial ante a necessidade de se providenciar o imediato reparo dos danos causados às janelas do veículo para que o dono pudesse utilizar o veículo sem colocar em risco a segurança de seus bens.(e-STJ fls. 194). 3. Verificada, na espécie, a inviabilidade material para realização da prova, em razão do desaparecimento dos vestígios, resta configurada a excepcional possibilidade de a prova técnica ser suprida pelos demais elementos de provas carreados aos presentes autos, consistentes em prova testemunhal, depoimento das vítimas, além da atuação criminosa ter sido visualizada por câmeras públicas de monitoramento (vídeo, ID 15565241), o reconhecimento do recorrente pelo policial que fez a prisão e a confissão do acusado. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1900903/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021). "DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO PRIVILEGIADOQUALIFICADO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DE QUALIFICADORA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. ARROMBAMENTO CONFIRMADO POR MEIO DA PROVA TESTEMUNHAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, para a configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto, sendo lícito, considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova a documental e a testemunhal, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial. III - Na hipótese em foco, as instâncias ordinárias justificaram a impossibilidade de realização do laudo pericial, tendo em vista a necessidade de a vítima, a qual se encontrava viajando quando recebeu a notícia do arrombamento de sua residência e furto de seus pertences, reparar os danos causados. Assim, não seria exigível que a vítima mantivesse a sua casa vulnerável enquanto aguardasse de forma indefinida a realização de laudo pericial. Assinale-se, ainda, que por meio da prova testemunhal ficou provado o rompimento de obstáculo. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.111.157/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 16/10/2017; AgRg no REsp n. 1.699.758/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11/04/2018; e AgRg no REsp n. 1.868.829/SE, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 29/05/2020. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 615.510/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020). No caso em análise, entretanto, a instância ordinária, ao apreciar a questão, não se manifestou a respeito dos motivos pelos quais a perícia não foi realizada. Em vez disso, contrariando a jurisprudência desta Corte, não logrou justificar a impossibilidade de realização da perícia, tendo sido apresentados apenas argumentos referentes à existência de evidências no caso, fundadas nos depoimentos testemunhais e em fotos do local para justificar a configuração da qualificadora. Deste modo, importa ressaltar que, não obstante haver, nos autos, outros elementos aptos a comprovarem o rompimento de obstáculo, deve a qualificadora ser afastada, pois, além de não ter sido demonstrada a impossibilidade de realização da perícia técnica, tais provas não suprem a necessidade de sua efetivação. Corroboram: " .. 1. Em se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, este Superior Tribunal tem admitido, em hipóteses peculiares, laudo de avaliação indireta. Devem as instâncias ordinárias, contudo, justificar a excepcionalidade com o necessário sopesamento de elementos concretos emanados dos autos. Precedentes. 2. Na hipótese, não foi apresentada nenhuma justificativa, dentre aquelas enumeradas pela jurisprudência desta Corte, para que não fosse realizada a perícia direta, razão pela qual deve ser mantida a decisão agravada. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp n. 2.194.475/PA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.) " .. 1. "Não há nulidade absoluta do inquérito policial, nem mesmo decorrente da ausência do advogado no interrogatório do acusado, do mesmo modo pela ausência na oitiva da vítima e testemunhas. Eventual nulidade exige a demonstração do prejuízo, que não ocorre diante do fato de que o elemento de prova deverá ser repetido sob o crivo do contraditório" (AgRg no RHC n. 160.076/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, DJe de 4/4/2022). 1.1. ""Este Superior Tribunal possui entendimento no sentido da prescindibilidade da presença do advogado durante o interrogatório extrajudicial" (RHC n. 94.584/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 1º/10/2019)" (AgRg no RHC n. 149.675/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 11/3/2022). 2. "A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto. Precedente" (AgRg no AREsp n. 2.074.222/MA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 29/6/2022). 2.1. Consoante orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça firmada sobre o tema, é imprescindível a realização do exame de corpo de delito para comprovar a materialidade da qualificadora prevista no art. 155, § 4.º, inciso I, do Código Penal - CP, todavia, possibilita-se outrossim a sua realização de forma indireta, bem como se admite a prova testemunhal, na hipóteses de desaparecimento completo dos vestígios ou quando lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos, situação verificada na hipótese em debate. Precedentes. Conclusão diversa esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte. 3. Agravo regimental conhecido e desprovido." (AgRg no REsp n. 2.002.325/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.) Com efeito, de rigor a exclusão da qualificadora em comento. Seguindo, no tocante à causa de diminuição da tentativa, a instância anterior se manifestou nestes termos: "O Ministério Público busca, também, o afastamento da redutora da tentativa quanto ao fato 1 (art. 14, inciso II, do Código Penal). Pois bem. Sobre a matéria, consignou a sentenciante: "Lado outro, embora o Ministério Público sustente que os acusados efetivamente subtraíram fios de cobre da empresa na data do primeiro fato, o que motivou o aditamento da denúncia, o conjunto probatório amealhado aponta em sentido diverso. Isto porque, a despeito de a vítima ter afirmado em juízo saber que os acusados levaram os fios de cobre do seu estabelecimento no primeiro dia porque os fios não estavam no local, verifica-se que as imagens das câmeras de segurança por ela mencionadas, que poderiam corroborar a versão por ela apresentada, não foram juntadas aos autos. Ademais, a testemunha Claudio declarou na fase judicial que os acusados não chegaram a levar fios do estabelecimento no primeiro dia, afirmando que ele e a vítima foram até a cerca para ver o estrago, quando então tiveram certeza de que nada havia sido furtado naquele dia. E, apesar do acusado Carlos ter afirmado, por ocasião de seu primeiro interrogatório judicial, que ele e Márcio pegaram o restante dos fios no segundo dia que foram até a empresa e que não arrancaram tudo na primeira vez porque não estavam com a ferramenta adequada, dando a entender que também teriam levado fios no primeiro dia, cumpre observar que ele se retratou por ocasião de seu segundo interrogatório judicial, afirmando que havia se confundido na audiência anterior. Logo, não há se falar em confissão neste ponto. E, de fato, cumpre reconhecer que a versão apresentada pelos acusados por ocasião do segundo interrogatório em juízo, narrando a prática da tentativa de furto no primeiro dia que não se consumou porque não estavam com a ferramenta adequada, é idêntica àquela que apresentaram por ocasião de seus interrogatórios perante a Autoridade Policial (vídeos 7 e 8, evento 1 dos autos relacionados). A propósito, o acusado Márcio relatou em juízo que, no primeiro dia, chegaram a fazer um corte no fio, porém, não conseguiram cortar o outro lado do fio para que pudessem levá-lo, o que explica o fato de a vítima ter encontrado o estabelecimento sem luz quando chegou no dia seguinte ao do primeiro furto, ainda que os fios não tenham sido subtraídos naquele dia. Nesse contexto, forçoso concluir, em relação ao fato 1 do aditamento da denúncia, que a subtração praticada pelos acusados ocorreu na modalidade tentada, na medida em que a consumação restou obstada por circunstâncias alheias à vontade dos agentes, uma vez que não conseguiram cortar os fios de cobre com a ferramenta que possuíam naquele momento." Vênia ao entendimento da togada, mas o Ministério Público está com a razão. Para elucidar, colhe-se da prova oral, cujas transcrições elaborados pela magistrada passarão a integrar este voto, evitando tautologia: "A vítima, Sueli Brogni Zagini, declarou: Que o primeiro furto foi em um domingo à noite, por volta das dez e meia ou onze horas; que sempre abre a facção às quatro e meia e, quando chegou na segunda-feira de manhã, não tinha luz; que ficou apavorada porque não tinha luz e viu que todos ao redor tinham luz; que não entrou na facção porque ficou com medo, pois estava tudo apagado e nada funcionava, nem o alarme; que entraram no portão e viram que não tinha luz; que foi nos relógios e estavam todos ligados; que chamou o eletricista e ele foi ver nos postes; que eles tinham roubado seus fios; que eles tinham cortado os fios, cortaram a tela perto da escola, que vai reto até sua facção, entraram pelo buraco, cortaram seus fios e roubaram, acha que eles roubaram um metro; que a tela é uma cerca; que para entrar na sua facção tem duas cercas, e para chegar no relógio tem uma tela, e eles cortaram essa tela e roubaram os fios; que eles cortaram a tela com um alicate; que o prejuízo estimado dos dois furtos é R$ 2.800,00, isso referente aos fios que teve que colocar, mas ficou dois dias sem luz e com dezoito meninas paradas; que na segunda ficou horas, porque não conseguiam descobrir, pois sua força é toda por terra; que chamou dois eletricistas e não conseguiam descobrir, e um deles chegou perto do relógio e disse que tinha um buraco ali; que foram até lá e viram que eles tinham levantado umas pedras que tinha lá, cavado e cortado os fios, esse foi o primeiro; que o segundo foi na terça à noite, por volta das dez e meia, passou um rapaz, que é o menino que lhe avisou, ele lhe ligou avisando que dois ladrões estavam saindo do seu portão e que eles haviam usado o mesmo buraco da tela; que disse que não iria até lá sozinha e ele falou para ela ir até lá, pois ele iria junto com ela; que pegou o carro, buscou o rapaz e, quando passou, os dois tinham acabado de sair do buraco da tela; que ficou rodando com o carro atrás deles até uma hora da manhã; que chamou um segurança que passa na estrada, disse que precisava de ajuda e pediu para chamar a polícia, porque os dois que roubaram tinham acabado de sair da sua facção, mas não iria até eles sozinha, pois não sabia se eles estavam armados ou não; que ele falou que estava indo de moto e que poderia ajudá-la; que quando ele chegou, disse para ele que eles tinham acabado de cruzar a ponte e estava atrás deles, então, disse para ele ir por um lado que ela iria pelo outro, e foi isso que fizeram; que acha que eles estavam bem cansados, porque nem reagiram; que chegou perto deles e ele (segurança) os segurou no chão, mandou os dois sentarem no chão e nesse momento a polícia chegou e os levou para a delegacia; que pediu ao policial para que abrisse a mochila deles e realmente eram os seus fios; que na segunda vez eles arrebentaram duas cercas, eles cortaram a primeira, d novo, e cortaram a segunda e entraram até o seu compressor, eles roubaram todos os fios do seu compressor; que viu os dois saindo pelo buraco do seu portão, pelo buraco da tela que eles cortaram, mas não fez nada porque estava sozinha com o rapaz, não ia para cima deles; que ficou andando atrás deles de carro e eles não viam, porque tinha uma velório ali, decerto eles acharam que o seu carro estava com pessoas do velório; que deu umas dez voltas ao redor, ia até eles, passava por eles e voltava pelo outro lado; que acha que eles estavam esperando alguém para pegá-los; que nos dois dias eles levaram fios de cobre, no domingo à noite e na terça à noite também, na terça eles só repetiram, eles levaram a mesma quantidade de fios que tinha colocado de volta, eles cortaram e levaram de volta, e entraram e roubaram do seu compressor, na terça eles roubaram mais, tiraram todo o fio do compressor até a energia, um monte de fios; que pediu para o policial abrir a mochila, eles tinham duas serras de ferro e uma alicate; que eles tinham duas mochilas, mas quando foram pegos estavam só com uma, não sabe o que eles fizeram com a outra mochila; que nas duas vezes gastou R$ 2.800,00 com eletricista e com os fios, e ficou dois dias sem trabalhar; que o assalto foi no dia 17, então ficou na segunda-feira parada, e o outro foi na terça, e ficou na quarta parada, pois até o eletricista vir e colocar todos os fios de volta, e o compressor teve que ir até Rio do Sul comprar os fios, pois não tem ali; que o eletricista consertou na segundafeira, ele terminou era quase cinco horas da tarde, pois custaram a achar; que na quarta acharam mais fácil, porque já sabiam onde era; que no primeiro furto eles levaram os fios, porque os fios não estavam ali; que do primeiro furto foi consertado o relógio, porque eles quebraram uma telinha, e comprou os fios pois, como eles cortaram os fios, teve que colocar de volta, uns metros de fio de cobre; que na segunda vez foi o mesmo fio que tinha colocado, porque fizeram uma emenda nesses fios, e eles cortaram de novo na emenda e levaram, e foram no compressor e roubaram o fio que vai do compressor até a tomada; que no segundo dia eles romperam uma cerca a mais, romperam a outra para chegar até o compressor; que não fez boletim de ocorrência do primeiro furto porque não tinha Delegado em Apiúna e eles falaram para ela fazer online, então pediu para a dona do galpão fazer para ela, e ela disse que ia fazer, pois o galpão é alugado, por isso não foi feito, acha que na segunda-feira ela acabou fazendo; que tem certeza que foram eles que furtaram na primeira vez, porque as câmeras filmaram nas duas vezes, eram as mesmas pessoas; que é muita coincidência, pois eles entraram no mesmo buraco, tudo o que fizeram no domingo à noite, fizeram na terça à noite, só que na terça foram um pouco mais longe; que passou todas as imagens para o Delegado; que pelas imagens não dava para ver bem o rosto, mas um era loiro, o outro era barbudo, a roupa era igual a deles; que pegou essas imagens de duas câmeras da escola, pois elas são viradas para a estrada e, como eles entraram pelo buraco da tela, essa tela fica do lado da escola; que foi lá na segunda-feira e, quando os caras arrumaram a cerca, pegou uma corda da facção, deu várias voltas e amarrou, e na terça-feira eles só cortaram aquela corda, no mesmo local; que Claudio tem seu número porque sempre pede lanche do restaurante dele; que não sabe o nome do vigilante, pois ligou para o patrão dele, que lhe deu o número de quem estava de plantão; que ele parou com a moto na frente enquanto ela cruzou a BR e ficou com o carro do outro lado, e ele foi na frente e pediu para os dois sentarem; que os dois rapazes estavam estranhos, nem reagiram e não falaram nada; que quando a policia chegou, pediu para o policial abrir a bolsa, ele abriu na sua frente e viu o que tinha dentro, tinha um alicate, duas serras de cortar ferro; que reconheceu os fios como sendo do seu estabelecimento, porque eles cortaram um, e do compressor eram dois ou três fios diferentes, eles tinham cores, um era preto e verde e o outro era todo preto; que o fio preto que media 40 metros era uma extensão que tinha dentro do compressor; que acha que não fizeram perícia na cerca; que viu eles saindo do local no dia 20 e no momento do furto estava perto do local, pois o local é perto da escola e, quando o rapaz passou, viu eles saindo, acha que eles se assustaram e voltaram para o buraco, quando passou de carro eles saíram de volta; que percebeu que eles tinham duas mochilas, mas quando foram rendidos tinham só uma; que eles foram abordados pela polícia a uma distância mais longe da sua confecção. A testemunha Cláudio José Pereira contou: Que trabalha como garçom, estava saindo do serviço, era tarde da noite; que as luzes da facção sempre ficam acesas e, no momento em que passou, viu que estava tudo apagado, e estranhou, pois todas as casas em volta tinham luz; que viu que a cerca estava aberta e tinha uma movimentação de sombras lá dentro; que andou 50 metros, voltou e ligou para a Sula; que no momento em que ela chegou e deu a volta, viram dois saindo do buraco da cerca, pois antes já tinha acontecido isso; que eles estavam com uma mochila de cor escura; que os reconheceu porque eles passaram na frente do restaurante à noite em torno das dez horas da noite, a pé; que percebeu que os dois estavam de bota e os dois estavam com mochila, um fumando palheiro e o outro cigarro; que viu que eles pararam e ficaram olhando muito para o restaurante, e seguiram o caminho deles, e nisso deu um intervalo de meia hora; que eles foram abordados na frente de um restaurante que tem do outro lado da BR470, em frente a uma marcenaria; que dentro da mochila tinha fios de cobre, um alicate e uma faca; que os tinha visto uma noite antes; que na noite anterior eles também passaram na frente do restaurante, mas eles não chegaram a roubar o cobre, só abriram a cerca; que eles tentaram uma vez e não conseguiram desligar a luz, eles tentaram e na segunda vez eles conseguiram; que quando foi trabalhar no começo da tarde, não tinha o buraco, e quando retornou viu que a tela estava um pouco mais aberta, tinha um buraco bem maior; que na primeira vez que eles tentaram, eles abriram o buraco, só que foi em outro lugar, mais claro, e esse buraco foi fechado; que eles não usaram o mesmo buraco, foram dois cortes diferentes na cerca; que os acompanhou desde o momento em que eles saíram do buraco, e chamou a dona da confecção, Sula; que um deles estava com uma mochila nas costas; que no domingo, como eles passaram na frente do restaurante, foram os únicos que encontrou na estrada naquele horário voltando; que no caminho até sua casa, passa em frente à Sula confecções, se encontraram quando eles estavam saindo dali; que quando passou, não deu um minuto, só estavam os três ali, a cerca estava aberta, isso no domingo; que não deu o intervalo de 50 metros, encontrou com eles e se deparou com a cerca aberta; que nesse dia avisou Sula e eles fecharam o buraco da cerca; que nesse dia ela não abriu B.O., pois como não havia sido furtado nada, ela falou que ia abrir no outro dia; que na segunda vez viu eles saindo do buraco, mas abrindo a cerca não, pois o buraco já estava aberto quando se deparou com eles; que na primeira vez viu vultos lá dentro, e de onde mora até a confecção dá uns 50 metros, viu que tinha gente andando lá dentro e, no hora em que se deparou com um mercadinho, onde tinha visão da confecção dela, viu os dois próximos dali, saindo, então passou, viu a cerca aberta e avisou a Sula; que sabe que na primeira vez foram eles também porque só tinham os três na estrada e o local onde mora é muito pacato e todo mundo se conhece; que quando os viu na segunda vez, reconheceu o de cabelo encaracolado, o outro não porque os dois passaram e abaixaram a cabeça; que sabe que não levaram nada na primeira vez porque perguntou para ela e foram até lá ver o estrago da cerca, e tiveram certeza de que não havia sido roubado nada, foi só tentativa; que na segunda vez eles conseguiram cortar os fios; que no domingo teve que ir até a casa de Sula para chamá-la e ela falou que caso visse alguma coisa de novo era para mandar mensagem para o telefone dela; que quando viu os dois na segunda vez, eles estavam agachados na frente de um poste e ligou para ela, e ele e ela viram os dois saindo pelo buraco; que acompanharam os dois até a polícia chegar; que o vigilante Jeferson Porto abordou os dois antes de os policiais chegarem; que Sula ligou para esse vigilante e ele abordou os dois; que o vigilante não estava armado; que do buraco por onde viram eles saindo até onde foram abordados, acredita que dá um km no mínimo; que eles foram andando toda essa distância e não perceberam que os estavam seguindo; que não ouviu o que eles falaram para os policiais, só observou; que pelo que ficou sabendo, eles admitiram para os policiais, tanto que falaram de onde tiraram o cobre; que os dois buracos eram próximos; que acredita que Sula ficou mais de uma semana sem trabalhar; que durante uma semana ficou sem luz lá dentro e não tinha ninguém trabalhando, não via movimentação de funcionários. O policial militar que atendeu a ocorrência, Vítor Eneri Domingos, narrou o seguinte: Que receberam a ocorrência da COPOM de Indaial de furto na subida e se deslocaram até o local; que quando passaram da ponte de Apiúna, visualizaram dois masculinos, os populares pediram para parar; que o masculino Márcio estava de posse de uma mochila com os fios; que indagaram sobre a procedência dos fios em conversa com ele, ele falou que não era; que conversando, eles falaram que tinham furtado de uma empresa; que Eduardo estava com ele; que em pesquisa, visualizaram que Márcio estava com um mandado de prisão aberto; que encaminharam os dois para a DP de Indaial para os procedimentos cabíveis; que segundo eles, eles entraram na empresa e furtaram os fios; que o Márcio confirmou e falou que Eduardo estava junto; que encontraram a senhora Sueli e mostraram as fotos dos dois para ela, e ela reconheceu os dois, segundo ela tinha imagens deles furtando no local; que se deslocaram com os dois até Indaial e a senhora Sueli também prestou depoimento para depois passar as imagens para a polícia civil; que não os conhecia de outras ocorrências; que as imagens da empresa quem cedeu para a polícia civil foi a dona do estabelecimento; que quando chegaram no local, a vítima estava do outro lado da ponte e tinha um vigilante no local, mas não recorda do nome dele; que tinha um alicate e uma luva. Os acusados, por seu turno, manifestaram-se nos seguintes termos. Marcio Kunstler: Que no dia 17 estava em casa com sua esposa; que no dia 20 realmente esteve lá; que no dia 17, quando chegou lá, a tela já estava cortada, no dia 17 não foi ele; que mora em Lontras; que no dia 17 foi até a casa de um colega que estava lhe devendo dinheiro, pois tinha trabalhado para ele numa época; que ele estava lhe devendo R$ 100,00; que trabalhou para ele de servente de pedreiro; que quando prestou depoimento ao Delegado, havia usado droga e se esqueceu na hora; que no dia 17 Carlos nem estava com ele; que mentiu para o Delegado porque tinha usado droga naquele dia; que o nome do seu amigo é Ademir de Souza; que trabalhou para ele na obra de uma casa no interior de Ascurra; que recebia 50 reais por dia e ele estava lhe devendo 100 reais, por dois dias de serviço; que ele estava lhe devendo há uns dois anos; que no dia 20 cortou o fio; que conheceu Carlos em Lontras há uns dois anos; que Carlos mora em Lontras também; que estavam precisando de dinheiro e desceram para fazer o furto; que se encontraram em Lontras em torno das sete horas da noite, foi até a casa dele para conversarem; que não tinha nada para comer em casa e falou para ele "vamos sair e fazer alguma coisa"; que foram para baixo e acharam o local; que estavam passando, viram que a cerca estava cortada, avistou os fios e os cortou com uma serrinha; que tinha um alicate, mas não foi usado; que ficaram só no lado externo; que estava com a mochila; que Carlos apenas ficou de olho; que tirou uma pedra de lá; que quando chegaram a tela já estava cortada; que a mochila, o alicate e a serra são seus; que ganhou a serra de um amigo seu; que colocou os fios dentro da mochila, saíram do local e, quando estavam indo embora, o guarda passou e perguntou, então disseram que não viram nada; que depois ele deu a volta e disse que a vítima os havia reconhecido e que estavam presos; que a polícia chegou e fez a abordagem; que a mochila estava com ele; que no dia 17 não estava junto, não se recorda, não foi junto com Carlos no dia 17, mas o segundo fato assume, que estava junto com Carlos; que era em torno das oito e meia ou nove horas quando foram até lá, estava tudo escuro; que no domingo desceu para cobrar o rapaz que estava lhe devendo; que trabalha da manhã até as cinco e meia da tarde; que trabalhou com Ademir no interior; que foi até Lontras, depois foi até Apiúna falar com Ademir; que em Lontras trabalhou na empresa "Condimentos da casa"; que a empresa não trabalha aos domingos; que no domingo não trabalhou, vinha receber; que disse que o patrão estava trabalhando no domingo; que no domingo de tarde estava em Lontras com sua esposa. Carlos Eduardo Pereira: Que conhecia o Márcio de Lontras há uns dois meses e ele frequentava sua casa; que estavam passando ali, viram uns fios e pegaram; que tinha uma cerca aberta, entraram por ali e pegaram; que do local onde moram até essa empresa dá mais de uma hora de caminhada e nesse dia foram a pé até lá; que já saíram com a intenção de subtrair fios; que a ideia foi mais do Márcio; que a mochila era para ser sua, pois a negociou com Marcio; que a serrinha era do Marcio e o alicate era seu; que a empresa estava aberta, não foram eles que cortaram; que entraram no terreno, acharam uns pedaços de fio, cortaram e foram embora; que no outro dia pegaram o resto; que não arrancaram tudo no primeiro dia porque não tinham a ferramenta, a bitola era grande, do tamanho de um dedo, e o instrumento que levaram na primeira vez não deu certo; que na primeira vez observaram que tinha fios com a bitola maior mas não iam dar conta com as ferramentas, era de noite; que quando voltaram, a cerca ainda estava aberta; que entraram os dois, foram lá e pegaram o fio, e tentaram entrar dentro do galpão, mas tocou o alarme, só subtraíram de fora; que iam vender os fios para um cara do ferro velho; que nos dois dias estava junto com Marcio; que Marcio estava passando por dificuldade econômica e ele também; que o fio estava dentro de uma casinha, tinha uma grade em volta do compressor, cortaram essa grade, e a outra de fora estava aberta; que usaram o seu alicate amarelo para cortar a grade; que a cerca já estava aberta nas duas vezes. Após o aditamento da denúncia, os réus foram reinterrogados, ocasião em que relataram o seguinte. Marcio Kunstler: Que no dia 17 foram até o local, mas não estavam com os objetos certos, desistiram e voltaram no dia 20; que no dia 17 apenas foram cortados os fios, pois não tinham alicate e não conseguiram levar; que cortou os fios com uma faca de serrinha, mas ninguém os levou, porque não tinham o material certo para cortá-los; que no dia 17 não foi levado fio nenhum; que o fio que haviam cortado ficou lá, porque tinham esquecido o alicate, cortaram o fio só com uma faca de serrinha; que não levaram o fio no dia 17 porque a faca de serrinha que tinham quebrou, então deixaram o fio lá para voltar no dia 20 e pegá-lo; que conseguiram cortar o fio; que conseguiram cortar o fio, só que tinha mais uma ponta para cortá-lo; que na primeira vez não foram abordados por ninguém; que o fio foi cortado no meio e a faca quebrou, e não conseguiram mais puxar o fio para levá-lo, então um pedaço ficou lá; que quando voltaram no dia 20, o fio estava remendado, então o cortaram de novo; que precisava fazer dois cortes. Carlos Eduardo Pereira: Que no primeiro dia foram até lá, tentaram, puxaram e não deu certo com o alicate, então foram embora; que tinham alicate nesse dia, mas não deu certo porque o fio era grande; que no outro dia levaram um pedaço do fio, que foi cortado com uma serrinha; que no primeiro dia não tinham a faca de serrinha, só o alicate; que entraram no estabelecimento por uma cerca que estava arrebentada; que no dia 17 tentaram, puxaram com a mão, não dava, cortavam com o alicate, mas não pegava, só beliscava, então não fizeram mais nada, foram embora; que na segunda vez entraram por um buraco na cerca; que a cerca já estava aberta quando chegaram; que na primeira vez cortaram a cerca de dentro, a de fora já estava aberta; que na segunda vez entraram por essa abertura que eles mesmos tinham feito; que no dia 17 estavam com um alicate; que na segunda vez estavam com uma serra grande; que no dia 17 não chegaram a cortar nenhuma parte do fio com o alicate, só beliscava, não dava para cortar porque o fio era muito grande; que se confundiu na audiência anterior quando disse que tinham levado os fios no primeiro dia. Ora, em que pese a versão dos acusados, a ofendida, que melhor pode esclarecer, foi enfática ao afirmar que "nos dois dias eles levaram fios de cobre, no domingo à noite e na terça à noite também, na terça eles só repetiram, eles levaram a mesma quantidade de fios que tinha colocado de volta, eles cortaram e levaram de volta, e entraram e roubaram do seu compressor, na terça eles roubaram mais, tiraram todo o fio do compressor até a energia, um monte de fios". No mais, o relato da testemunha Cláudio José Pereira deve ser recebido com ressalvas, uma vez que ele afirma "que na noite anterior eles também passaram na frente do restaurante, mas eles não chegaram a roubar o cobre, só abriram a cerca; que eles tentaram uma vez e não conseguiram desligar a luz, eles tentaram e na segunda vez eles conseguiram;", contudo, a vítima narrou ter ficado sem luz nos dois dias após os furtos, na segunda e na quarta - "que na segunda ficou horas, porque não conseguiam descobrir, pois sua força é toda por terra; que chamou dois eletricistas e não conseguiam descobrir, .. "." Conforme se observa, o Juiz sentenciante reconheceu a incidência da tentativa no primeiro fato narrado na denúncia, por entender que o agravante e o corréu não conseguiram subtrair fios de cobre da parte elétrica da empresa, pois afirmaram que não tinham instrumentos necessários para o corte do material. Entretanto, como consta do acórdão, a vítima foi categórica ao informar que os réus levaram fios de cobre nos dois dias narrados na denúncia. Ademais, o corréu CARLOS esclareceu, em seu primeiro interrogatório (registrado na sentença), que furtaram fios de cobre nas duas oportunidades. Com efeito, a revisão do julgado, para reconhecer esta causa de diminuição, demandaria o reexame dos elementos fático-probatórios, encontrando óbice na Súmula 7 do STJ. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou parcial provimento ao recurso especial a fim de excluir a qualificadora do rompimento de obstáculo, determinando o retorno dos autos ao Tribunal a quo a fim de que proceda à nova individualização da pena do recorrido. Nos termos do art. 580 do CPP, estendo os efeitos desta decisão ao corréu CARLOS EDUARDO PEREIRA. Publique-se. Intimem-se. EMENTA