HC 955193 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de VANDERLEIA SOARES LIZOT em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal (e-STJ, fls. 229-239). Irresignada, a defesa apelou ao Colegiado de origem, que desproveu o recurso defensivo, nos moldes da seguinte ementa: "APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES (ART. 155, § 4º, IV, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. PERÍODO DEPURADOR DE 5 (CINCO) ANOS NÃO TRANSCORRIDO ENTRE A DATA DA EXTINÇÃO DA PENA E A PRÁTICA DO NOVO CRIME. EXEGESE DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. "Nos moldes do art. 64, I, do CP, não ultrapassado o prazo de 5 (cinco) anos do cumprimento ou extinção da pena anterior, viável se mostra a utilização de tal reprimenda para fins de agravamento da pena no vetor reincidência" (TJSC, Apelação Criminal n. 0013436-46.2012.8.24.0039, rel. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, j. em 16/7/2020). TERCEIRA ETAPA. SENTENCIANTE QUE REDUZIU A PENA NA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO), EM VIRTUDE DA SEMI-IMPUTABILIDADE DO RÉU. PRETENDIDA A FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS). INVIABILIDADE. PATAMAR DE REDUÇÃO, ENTRETANTO, QUE DEVE SER ADEQUADO PARA (METADE). LAUDO DE SANIDADE MENTAL QUE ATESTOU DEPENDÊNCIA MODERADA DO AGENTE, CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO ACERCA DA ILICITUDE DOS ATOS PRATICADOS, COM TOTAL INCAPACIDADE DE AUTODETERMINAÇÃO. REPRIMENDA AJUSTADA. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "a gradação da causa de diminuição da pena prevista no art. 26, parágrafo único, do Código Penal (semi- imputabilidade) é estabelecida segundo o grau de incapacidade do réu de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento" (HC n. 472.839/SC, rela. Mina. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. em 6/12/2018). ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO PARA O SEMIABERTO. NÃO CABIMENTO. RÉU MULTIRREINCIDENTE E PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 269 DO STJ. MODALIDADE MAIS GRAVE PRESERVADA. A multirreincidência, aliada à circunstância judicial desfavorável, autoriza a fixação do regime inicial fechado, ainda que a reprimenda tenha sido imposta em patamar inferior a 4 (quatro) anos, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal. ALMEJADA A EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO EM FAVOR DA VÍTIMA. IMPRATICABILIDADE. EXEGESE DO ART. 387, IV, DO CPP. PEDIDO EXPRESSAMENTE FORMULADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DENÚNCIA E REITERADO EM ALEGAÇÕES FINAIS. CONTRADITÓRIO PRESERVADO. QUANTUM ARBITRADO COM BASE NOS DANOS MORAIS SUPORTADOS. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE OU ILEGALIDADE. ARBITRAMENTO ESCORREITO. MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE. A disposição contida no art. 387, IV, do Código de Processo Penal abarca a possibilidade de o juízo criminal fixar indenização para a reparação de danos materiais e morais sofridos pela vítima, desde que, segundo a jurisprudência, exista pedido expresso do órgão acusatório. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE." (e-STJ, fls. 52-53) Os embargos de declaração opostos não foram conhecidos (e-STJ, fls. 73-75). Neste mandamus, a defesa alega que deve ser reconhecido o privilégio previsto no art. 155, § 2º, do CP, pois compatível com o furto qualificado, sendo a paciente primária e o bem subtraído avaliado em valor inferior ao salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. Ao final, requer a concessão da ordem para aplicar o privilégio, de modo a aplicar exclusivamente a pena de multa ou, subsidiariamente, reduzir a pena na fração de 1/3 a 2/3 na terceira fase da dosimetria penal. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. Para permitir a análise da incidência do privilégio, faz-se necessário expor excertos do acórdão impugnado: "A embargante alega que o decisum é omisso, pois não houve reconhecimento, de ofício, da causa especial de diminuição de pena do § 2º do art. 155 do CP. Afirma, em suma, que, "considerando a primariedade da Embargante Vanderleia reconhecida na própria sentença (Evento 76) e o valor da res - avaliada em R$ 1.000,00, conforme o auto de avaliação indireta (Evento 1, P_FLAGRANTE7, p. 23, do IP) - inferior ao salário mínimo (à época do fato, R$ 1.302,00 - MP 1.143/2022, art. 1.º), é caso de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do § 2.º do art. 155 do CP." (Evento 25, EMBDECL1). Ocorre que "não padece de omissão acórdão que enfrenta com clareza toda a matéria objeto da apelação" (Embargos de Declaração em Apelação Criminal n. 2009.000692-0/0001.00, de São Joaquim, rel. Des. Amaral e Silva, Primeira Câmara Criminal, j. em 25/8/09). Na hipótese, denota-se da análise das razões do recurso de apelação, interposto pela própria Defensoria Pública, que a citada tese nem sequer foi aventada (Evento 117, RAZAPELA1, autos originários), de forma que inexiste omissão a ser reconhecida. A propósito, "ainda que seja possível ao julgador, de ofício, se manifestar sobre tema não deduzido pela defesa, caso evidenciada flagrante ilegalidade no julgamento, o seu silêncio não caracteriza vício e, portanto, não há falar em omissão no julgado" (HC 479.478/SC, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 26/3/2019, D Je 1º/4/2019)." (e-STJ, fl. 74) Com efeito, no que se refere à figura do furto privilegiado, o art. 155, § 2º, do Código Penal impõe a aplicação do benefício penal na hipótese de adimplemento dos requisitos legais da primariedade e do pequeno valor do bem furtado, assim considerado aquele inferior ao salário mínimo ao tempo do fato. Trata-se, em verdade, de direito subjetivo do réu, não configurando mera faculdade do julgador a sua concessão, embora o dispositivo legal empregue o verbo "poder". Ademais, nos termos da Súmula 511, "é possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva". No caso, trata-se de paciente tecnicamente primária, que restou condenada pelo furto de bem avaliado em R$ 1.000,00 (mil reais), montante inferior ao salário mínimo vigente na época dos fatos (2023 - R$1.320,00). Neste sentido, confira-se: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. RECONHECIMENTO DA FIGURA DO FURTO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES, INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA E VALOR DA RES FURTIVA SUPERIOR A 45% DO SALÁRIO MÍNIMO. SUFICIENTE A SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE RECLUSÃO POR DETENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Verifica-se que a figura do furto privilegiado restou afastada em razão de o recorrente ostentar maus antecedentes. Nos termos do enunciado n. 551 da Súmula desta Corte Superior, a primariedade é requisito para aplicação da minorante em questão, sem haver qualquer ressalva à existência isolada de maus antecedentes. 2. No caso, sendo o recorrente primário e o valor do bem subtraído inferior a um salário mínimo, mostra-se cabível a incidência da causa de diminuição em questão. Todavia, considerando o valor total dos bens (R$ 469,16 - quatrocentos e sessenta e nove reais e dezesseis centavos), superior a 45% do salário mínimo vigente na época do crime (R$ 1.039,00 - mil e trinta e nove reais), a incidência de qualificadora e, ainda, tratar-se de apenado que ostenta maus antecedentes, suficiente a substituição da pena de reclusão por detenção, nos termos do art. 155, § 2º, do Código Penal - CP. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 782.315/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgad o em 5/6/2023, DJe de 9/6/2023.) Ante o exposto, não conheço do writ. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a incidência do furto privilegiado, determinando-se às instâncias ordinárias, fundamentadamente, aplicar a substituição da pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de 1 (um) a 2/3 (dois terços), ou aplicar somente a pena de multa, conforme for mais adequado ao caso. Publique-se. Intimem-se. EMENTA