HC 965502 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MACIEL SOARES DOS SANTOS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1514171-43.2024.8.26.0228). Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo crime de furto qualificado (mediante escalada), na forma tentada. No presente writ, sustenta a defesa a necessidade de aplicação do princípio da insignificância, uma vez que o bem que se tentava subtrair (3 metros de fios elétricos de uma casa) não possui expressividade econômica. Aponta, ainda, que a reincidência e os maus antecedentes não são suficiente para impedir a aplicação do princípio da bagatela. Subsidiariamente, alega que não ciou demonstrada a qualificadora da escalada, bem como a fixação do regime fechado não se justifica. Requer, ao final, seja reconhecido o princípio da insignificância, com a consequente absolvição do paciente, ou o afastamento da qualificadora da escalada e a possibilidade de fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013). Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013). Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016). Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019). Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade. Quanto ao princípio da insignificância, assim decidiu o Tribunal de origem (e-STJ fls. 18/19): Não é hipótese de se aplicar o princípio da insignificância, pois para que fique caracterizado o furto de bagatela, necessária a conjugação dos seguintes requisitos: mínima ofensividade da conduta do agente, inexistência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada. Segundo esse instituto, firmado por questões de política criminal, para a incidência da norma penal incriminadora, não basta a simples adequação do fato ao tipo penal (tipicidade formal). Necessário, além disso, verificar-se a relevância da conduta e do resultado para o Direito Penal, em face da significância da lesão produzida ao bem jurídico tutelado pelo Estado (tipicidade material). Embora o bem subtraído não seja de expressivo valor (cabo elétrico), o réu é portador de maus antecedentes (Processo nº 0019424-31.2010.8.26.0405 fls. 106/109) e reincidente (Processo nº 0000346-85.2009.8.26.0405 fls. 106/109), fator que impede o reconhecimento da pequena reprovabilidade de sua conduta. Nesse sentido: "PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E DESPROVIDO. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA E QUALIFICADORA DO CONCURSO DE PESSOAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme entendimento desta Corte, apesar de tecnicamente primário, o acusado possui duas condenações definitivas em seu desfavor, por fatos posteriores ao crime em questão, estando justificada a habitualidade delitiva, que afasta o princípio da insignificância, por demonstrar o seu desprezo ao cumprimento do ordenamento jurídico. 2. "O princípio da insignificância é verdadeiro benefício na esfera penal, razão pela qual não há como deixar de se analisar o passado criminoso do agente, sob pena de se instigar a multiplicação de pequenos crimes pelo mesmo autor, os quais se tornariam inatingíveis pelo ordenamento penal. Imprescindível, no caso concreto, porquanto, de plano, aquele que é contumaz na prática de crimes não faz jus a benesses jurídicas" (HC 544.468/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/2/2020, D Je 14/2/2020). 3. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a prática do delito de furto qualificado por concurso de agentes, caso dos autos, indica a especial reprovabilidade do comportamento e também afasta a aplicação do princípio da insignificância. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AgRg no AR Esp n. 2.435.315/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, D Je de 6/6/2024.). Ademais, não é possível aplicar o princípio da insignificância em caso de furto relacionado a energia elétrica, pois o prejuízo causado à vítima ultrapassa em muito ao financeiro, além do considerável prejuízo à coletividade. Portanto, consideradas as peculiaridades do caso e o conjunto probatório colhido, inviável o acolhimento da tese de atipicidade da conduta. Debruçando-se sobre o tema, este Tribunal, em precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção, baseados não só no princípio da insignificância, mas também nos princípios da fragmentariedade e da intervenção mínima - segundo os quais o Direito Penal deve atuar somente nos casos em que a conduta gerar lesão de certa gravidade ao bem jurídico -, tem admitido o afastamento da tipicidade material para os delitos de furto. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, no julgamento do Habeas Corpus n. 98.152/MG, de relatoria do Ministro Celso de Mello, fixou alguns parâmetros para se aferir o relevo material da tipicidade penal. A propósito: O postulado da insignificância que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada apoiouse, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público em matéria penal. Somado a isso, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos EREsp n. 221.999/RS, estabeleceu a tese de que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, o aplicador do direito verificar que a medida é socialmente recomendável. Na espécie, além de o paciente ostentar a condição de reincidente, observa-se que o delito foi praticado na forma qualificada (mediante escalada), o que reforça a compreensão de maior reprovabilidade da conduta e afasta a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, mesmo diante do valor da res furtiva - 3 metros de fios de energia elétrica de uma residência, avaliado em R$ 100,00 (cem reais). Veja-se: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO. DELITO PRATICADO MEDIANTE ESCALADA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. REITERAÇÃO DELITIVA. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO E COM MAUS ANTECEDENTES. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. BENS RESTITUÍDOS À VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. .. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (STF, HC n. 84.412-0/SP, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004). 2. Tendo o furto sido praticado mediante escalada, resta demonstrada maior reprovabilidade da conduta, o que obsta a aplicação do princípio da insignificância. Precedentes. 3. A Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo quando demonstrado ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas do caso, o que não se evidencia na hipótese, eis que se trata de paciente reincidente específico e com maus antecedentes, o que demonstra o seu desprezo sistemático pelo cumprimento do ordenamento jurídico. 4. O fato de os bens subtraídos terem sido restituídos à vítima não afasta, por si só, a tipicidade da conduta e tampouco permite a aplicação do princípio da insignificância. 5. Não há que se falar em atipicidade material da conduta, por não restarem demonstrados os exigidos ausência de periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade, bem como em razão da contumácia do ora agravante na prática de delitos. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 796.563/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DO BEM. CRIME PRATICADO MEDIANTE ESCALADA. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDENTE. ELEVADA REPROVABILIDADE DA CONDUTA. NÃO PREENCHIMENTO DA MÍNIMA OFENSIVIDADE E PERICULOSIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O furto de bem com valor superior a dez por cento do salário mínimo e praticado mediante escalada denota maior desvalor da conduta, a impedir o reconhecimento da atipicidade material da conduta. 2. Ademais, as instâncias ordinárias afirmaram que o Agravante é reincidente e possui maus antecedentes (condenações pela prática dos crimes de furto simples, furto qualificado e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido), o que denota maior reprovabilidade da conduta, revelando a impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância no caso concreto. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.004.946/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 28/11/2022.) Como se não bastasse, a restituição imediata e integral do bem furtado não constitui, por si só, motivo suficiente para a incidência do princípio da insignificância (REsp n. 2.062.375/AL, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 25/10/2023, DJe de 30/10/2023), entendimento firmado no Tema Repetitivo 1205. Em relação à presença da qualificadora da escalada, disse o Relator da apelação (e-STJ fls. 19/20): Tampouco comporta acolhimento o pedido de afastamento da qualificadora. A qualificadora da escalada foi comprovada pela prova oral, que demonstrou que o réu acessou o parapeito da residência da vítima após escalar o portão da residência vizinha, conforme admitido pelo próprio acusado em seu interrogatório e pelas testemunhas. Além disso, o laudo pericial do local indicou a altura superada pelo acusado, destacando que: "Não foram observados vestígios aparentes de escalada. Contudo, não se descarta a sua ocorrência. A marquise da residência possui uma altura de cerca de 3,8 metros do passeio público.". Portanto, o conjunto probatório é consistente e não deixa margem a dúvidas quanto à materialidade e a autoria do delito de furto qualificado, de forma que a condenação, tal qual lançada, era mesmo de rigor. Assim, "Consoante entendimento jurisprudencial desta Corte, "para reconhecimento da qualificadora da escalada, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se o delito não deixar vestígios ou tenham esses desaparecido, ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo" (AgRg no AREsp n. 1902141/ DF, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe 13/10/2021)." No caso, o Tribunal de origem reconheceu a incidência da qualificadora da escalada com apoio no exame pericial realizado e na prova oral, mantendo-se, portanto, o reconhecimento de tal qualificadora, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior. Por fim, as instâncias ordinárias, na primeira fase da dosimetria, exasperaram a pena-base, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais negativas (maus antecedentes), e, posteriormente, na segunda fase, tendo em vista a reincidência. Assim, quanto ao regime prisional inicial, a despeito de a pena ser inferior a 4 anos, não é o caso de se aplicar o enunciado n. 269 da Súmula desta Corte Superior, tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável e a reincidência do paciente. Em situações tais, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de ser correta a fixação do regime prisional inicial fechado. Ao ensejo, colhe-se da jurisprudência desta Corte: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. FURTO QUALIFICADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. RÉU REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. - O STJ, seguindo a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal. - É cabível a adoção do regime prisional fechado aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 anos se desfavoráveis as circunstâncias judiciais. Inaplicabilidade do Enunciado n. 269 da Súmula do STJ. - Habeas corpus não conhecido (HC 312.055/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 09/10/2015). HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. FURTO SIMPLES. PACIENTE REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONDENAÇÃO DE 2 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Nos termos do enunciado n. 269 da Súmula desta Corte, "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". 3. Na espécie, a despeito de a reprimenda final ser inferior a 4 (quatro) anos, o paciente é reincidente e a pena-base foi estabelecida acima do piso legal, em razão da avaliação negativa de circunstâncias judiciais, não havendo, portanto, constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado, consoante dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 4. Habeas corpus não conhecido (HC 318.059/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 13/05/2015). HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO TENTADO E FALSA IDENTIDADE. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E PACIENTE REINCIDENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 269/STJ. ART. 387, § 2º, DO CPP. DETRAÇÃO. CRITÉRIO OBJETIVO. PENA FIXADA EM PATAMAR INFERIOR A 4 ANOS. REGIME MAIS GRAVOSO COM BASE NA REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. IRRELEVÂNCIA DO EVENTUAL APROVEITAMENTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e na reincidência. Enunciado n. 440 da Súmula desta Corte. 3. Na mesma esteira, a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais, o que culminou na edição do enunciado n. 269 da Súmula do STJ. 4. Verifica-se, inicialmente, que o paciente é reincidente, o que atrairia a aplicação do enunciado n. 269 da Súmula desta Corte e a fixação do regime inicial semiaberto. Entretanto, no caso dos autos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, o que afasta o referido enunciado sumular e representa fundamentação idônea para a fixação do regime prisional mais gravoso. 5. No que toca à pretendida aplicação da norma prevista no § 2º do art. 387 do Código de Processo Civil, é possível identificar que os fundamentos utilizados pelo Tribunal local não são idôneos, na medida em que simplesmente remetem para a execução penal a análise da detração, mediante a alegada necessidade de aferição do elemento subjetivo, próprio da progressão de regime, o que contraria o expresso comando normativo e a jurisprudência desta Corte. 6. O cômputo da prisão provisória para efeito de fixar o regime inicial, conforme o comando do § 2º do art. 387 do CPP, demanda análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar mais brando, dentre as balizas previstas no § 2º do art. 33 do Código Penal. 7. No caso, a pena já se encontrava em patamar não superior a 4 anos de reclusão, sendo fixado o regime inicial fechado em virtude da reincidência e existência de circunstância judicial desfavorável, razão pela qual a efetiva detração de eventual pena cumprida de forma provisória seria irrelevante. 8. Habeas corpus não conhecido (HC 363.440/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 14/10/2016). Assim, não há como reconhecer o apontado constrangimento ilegal. Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Intimem-se. EMENTA