AREsp 2750325 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por MARCOS PAULO MENDONCA LEMOS contra a decisão proferida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial por ele interposto contra o acórdão prolatado nos autos da Apelação Criminal n. 00475-20.2023.8.26.0536 (fls. 195/214), com a seguinte ementa: Apelação defensiva. Furto. Pleito pretendendo a reforma da dosimetria penal. Das provas e sua valoração. Furto. Conjunto probatório suficiente o bastante para amparar o édito condenatório. Materialidade e autoria devidamente demonstradas. Depoimentos das testemunhas agasalhados pelos demais elementos colacionados aos autos. Apreensão do combustível furtado, bem como dos petrechos empregados para a execução do delito. Qualificadora de rompimento de obstáculo comprovada. Impossibilidade de realização de perícia. Prescindibilidade do laudo. Incidência da qualificadora que se demonstra por meio do relato das testemunhas e apreensão do instrumento utilizado para romper a entrada dos tanques. Da individualização das penas. Penas-base entabuladas no mínimo legal. Confissão do réu devidamente valorada. Ausência de causas de aumento ou diminuição. Condenações sem trânsito em julgado inidôneas para serem valoradas como circunstância judicial negativa e ensejar fixação de regime mais grave. Regime inicial aberto consentâneo à espécie. Réu primário e com bons antecedentes. Substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos. Recurso conhecido e parcialmente provido. No recurso especial, a defesa requereu, em síntese, a reforma da decisão, restabelecendo-se a sentença de primeira instância, que havia afastado a qualificadora em razão da ausência de exame pericial (fls. 221/224). Inadmitido o recurso na origem (fls. 236/238), subiram os autos ao Superior Tribunal de Justiça por meio do presente agravo (fls. 244/248). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do agravo (fls. 273/276), em parecer com a seguinte ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO QUE NÃO IMPUGNOU ESPECIFICAMENTE A DECISÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 182/STJ. PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. - "Neste agravo regimental, não foram trazidos argumentos novos, aptos a elidir os fundamentos da decisão agravada. Ante a ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada, incide ao caso o entendimento firmado no enunciado n. 182 da Súmula desta Corte." (AgRg no HC 700.634/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021)", - Parecer pelo não conhecimento do recurso. É o relatório. Conheço do agravo, porquanto presentes os pressupostos para sua admissibilidade. O recorrente pretende o restabelecimento da sentença de primeira instância, apontando violação dos artigos 158 e 167 do CPP, em razão de não haver nos autos exame pericial a atestar o rompimento de obstáculo. O Tribunal de origem reconheceu a impossibilidade de realização do exame pericial, com base nos seguintes argumentos (fl. 205): .. Assevera que, em que pesem os argumentos empregados pelo douto magistrado sentenciante, está devidamente configurada a ocorrência de rompimento de obstáculo, a justificar a configuração da qualificadora. E razão lhe assiste. Inegavelmente, o exame do local contribuiria sobremaneira para o correto entendimento acerca da dinâmica fática. Sobretudo para delinear o modus operandi do agente. Forçoso reconhecer, no entanto, a impossibilidade da realização do exame pericial, já que, vencida ocorrência dos fatos, a composição seguiu em seu trajeto, e consigo estavam os tanques de combustível violados. Em casos nos quais já não seja possível a realização de exames periciais, diante de justificativas defensáveis, pode a prova técnica ser dispensada, devendo o édito condenatório lastrear-se nos demais elementos angariados no curso da instrução probatória. .. Forçoso reconhecer, aqui, a violação dos dispositivos em questão. O artigo 158 prevê a necessidade de exame de corpo de delito quando a infração penal deixar vestígios, não podendo supri-la a confissão do acusado. Por outro lado, o artigo 167 dispõe que não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta A prova pericial não foi realizada em razão da composição haver seguido em seu trajeto, levando consigo os tanques de combustível violados. No caso dos autos, fazia-se imprescindível a prova pericial, até porque os vestígios não haviam desaparecido, não podendo suprir-lhe a prova testemunhal. A prova pericial só será dispensável e suprida pela testemunhal se os vestígios tiverem desaparecido por completo ou o lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos. Sobre o tema, confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ALEGADA NULIDADE POR DEFICIÊNCIA DE DEFESA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. PLEITO PELO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍCIA NÃO PRODUZIDA. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS IDÔNEAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O reconhecimento de nulidade em razão de pretensa deficiência de defesa técnica demanda comprovação do efetivo prejuízo para o Réu, o que não ocorreu na hipótese dos autos. 2. É imprescindível a realização do exame de corpo de delito para comprovar a materialidade da qualificadora do rompimento de obstáculo, sendo possível a sua realização de forma indireta ou, ainda, a prova testemunhal, quando os vestígios tiverem desaparecido por completo ou o lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos. 3. Todavia, nos termos do entendimento desta Corte Superior de Justiça, nas hipóteses em que a qualificadora estiver comprovada nos autos por outros elementos probantes aptos e idôneos, é possível reconhecê-la sem a produção de prova pericial. 4. In casu, as instâncias ordinárias reconheceram a qualificadora por entenderem que, além da confissão do Réu, os depoimentos da Vítima e de outras testemunhas, bem como as fotos acostadas aos autos, a comprovam, o que não destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 2.295.606/DF, Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe 27/02/2024) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORA COMPROVADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. EMBARGOS REJEITADOS. I - Os embargos de declaração são cabíveis somente nas hipóteses do art. 619 do Código de Processo Penal, isto é, nos casos de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado. São inadmissíveis, portanto, quando, a pretexto da necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da decisão embargada, objetivam, em essência, o rejulgamento do caso. Apenas excepcionalmente, quando constatada a necessidade de mudança no resultado do julgamento em decorrência do próprio reconhecimento da existência de algum desses vícios, é que se descortina a possibilidade de se emprestarem efeitos infringentes aos aclaratórios. II - A jurisprudência deste Tribunal Superior é assente no sentido de que o exame de corpo de delito é indispensável nas infrações que deixam vestígios, de modo que, somente nos casos de desaparecimento dos elementos probatórios, a perícia poderá ser suprida pela prova testemunhal. III - In casu, quanto ao fato 3, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado na aplicação da sanção, pois o Juízo de origem bem consignou as "palavras das vítimas, dando conta de que os acusado desparafusaram o vidro do muro da residência e na sequência, destruíram a fechadura da porta de trás da casa para nela adentrar, fato este corroborado com as palavras dos policiais que estiveram no local." Nesse diapasão, insta consignar que não se pode exigir da vítima que conserve sua propriedade desprotegida enquanto se aguarda a realização de exame pericial. No caso em análise, a prova testemunhal, bem como pelo laudo pericial que constatou recente reconstrução da janela arrombada" (AgRg no HC n. 570.476/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 16/12/2021). Embargos rejeitados. (EDcl no AgRg no HC 608.983/SC, Ministro Jesuíno Rissato, Quinta Turma, DJe 15/02/2022) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. EMPREGO DE CHAVE FALSA. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. DELITO QUE DEIXOU VESTÍGIOS. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONSTATADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Este Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o AgRg no EAREsp 886.475/SC (Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 27/2/2019, DJe 12/3/2019), firmou entendimento no sentido de que "a necessidade de realização do exame pericial à constatação da qualificadora de uso de chave falsa (art. 155, § 4º, inciso III, do Código Penal) dependerá das circunstâncias fáticas de cada caso. Se houver vestígios, a perícia é imprescindível, na forma do art. 158 do Código de Processo Penal. Naqueles em que não forem eles verificados ou se já desaparecidos, a prova oral poderá suprir a técnica, conforme disposto no art. 167 do Código de Processo Penal". 2. A apreensão da chave falsa configura vestígio de seu uso, razão pela qual deveria ter sido realizado o exame pericial, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal. 3. Na hipótese, tendo a qualificadora sido aplicada com base em prova testemunhal e na confissão do paciente, deve ser afastado o emprego de chave falsa e reconhecida a prática de furto simples, pois, além de não ter sido demonstrada a impossibilidade de realização da perícia técnica, tais provas não suprem a necessidade de sua efetivação. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 628.159/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 18/12/2020). Pelo exposto, conheço do agravo, para dar provimento ao recurso especial, restabelecendo-se a sentença de primeira instância (fls. 128/134) com as penas ali impostas. Publique-se. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 158 E 167, AMBOS DO CPP. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PROVA PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRIMENTO PELA CONFISSÃO OU PELA PROVA TESTEMUNHAL, FORA DAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 158 E 167 DO CP. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial.