REsp 2208441 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por DANIEL MARCOS RODRIGUES contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. O recorrente foi condenado como incurso no artigo 155, §§1º e 4º, inciso IV, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 08 (oito) dias-multa (fl. 215). O Tribunal negou provimento ao apelo defensivo, corrigindo de ofício erro material da sentença, para constar que o réu foi condenado como incurso no artigo 155, §§ 1º e 4º, inciso II, c.c. o artigo 14, II, ambos do Código Penal (fls. 214-221). A defesa interpôs recurso especial para, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, alegar violação aos arts. 1º e 155, §§ 4º, do Código Penal e ao artigo 927, III, do CPC. Assim, requer seja afastada a causa de aumento gerada pela majorante prevista no artigo 155, §1º, do CP (fls. 230-236). Apresentadas as contrarrazões do Ministério Público de São Paulo (fls. 244-247), o recurso foi admitido na origem (fls. 285-286). O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do recurso especial (fls. 295-298). É o relatório. DECIDO. A controvérsia cinge-se à aplicação da majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal, ao furto qualificado. O Tribunal de origem entendeu pela aplicação da majorante do repouso noturno ao furto qualificado, não existindo incompatibilidade entre a causa de aumento prevista no § 1º e as qualificadoras do § 4º, ambas do artigo 155 do Código Penal. É o que se vê (fl. 219): "Em terceira fase, bem reconhecida a majorante do artigo 155, §1º, do Código Penal, que prevê aumento de 1/3 da pena em decorrência do furto durante o repouso noturno. Cumpre destacar que, revendo orientação anterior, esta Câmara passou a entender, na esteira da jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal, que não existe incompatibilidade entre a causa de aumento especial prevista no § 1º e as qualificadoras do § 4º, ambas do artigo 155 do Código Penal. Caso contrário, também não seria possível a admissão do furto privilegiado nas hipóteses qualificadas do delito. Tampouco seria admissível o chamado homicídio híbrido, que combina minorantes do § 1º com qualificadoras que vêm em seguida, no § 2º do artigo 121 do Código Penal." O entendimento exposto no acórdão de origem não está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, a qual firmou precedente qualificado em Recurso Repetitivo (Tema n. 1087), no sentido de que " a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". (REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.). Registro que a Sistemática do Recurso Repetitivo objetiva conferir racionalidade e segurança jurídica ao exercício da atividade jurisdicional, de maneira que a não aplicação de precedente qualificado depende da demonstração da não aplicação do entendimento ao feito, da distinção do caso concreto ou da superação do entendimento consolidado. O acórdão recorrido colacionou julgado do Supremo Tribunal Federal proferido antes do julgamento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em que se assentou a incompatibilidade da majorante do repouso noturno com o furto qualificado. A orientação jurisprudencial então vigente no STF foi considerada pela Terceira Seção, quando da fixação da tese jurídica no precedente qualificado, tendo prevalecido, contudo, a interpretação sistemática da legislação infraconstitucional pelo viés topográfico. Nessa linha, o Tribunal de origem não apresentou justificativa adequada para a superação do Tema 1087, de observância obrigatória, conforme art. 927 do Código de Processo Civil. Assim, com fundamento no art. 932, inciso V, "b", do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso especial, para afastar a majorante. Em face disso, passo ao redimensionamento da pena. Mantenho a pena-base fixada e o reconhecimento da compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, por não ter sido objeto do presente recurso, ficando a pena intermediária estabelecida em 02 (dois) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa. Na terceira fase, afastada a majorante do repouso noturno, aplico a redução de 1/3 (um terço) pela tentativa, e fixo a pena definitiva em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, e 07 (sete) dias-multa, mantendo o regime inicial aberto. Ante o exposto, nos termos do art. 255, §4º, inciso III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para afastar a majorante do repouso noturno no furto qualificado e readequar a pena do recorrente, fixando a pena definitiva em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, e 07 (sete) dias-multa, em regime inicial aberto. Publique-se. Intime-se. EMENTA