REsp 2209820 - DECISAO

DECISÃO RENATO DOS SANTOS SILVA interpõe recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas na Apelação n. 700977-67.2023.8.02.0048. Depreende-se dos autos que o réu foi condenado a 2 anos e 9 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais 53 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, I e IV, do CP. O Tribunal de origem deu provimento à apelação ministerial e deu parcial provimento à defensiva, a fim de ajustar a pena para 4 anos e 3 meses de reclusão mais 141 dias-multa. Nas razões do especial, alega a defesa que o acórdão recorrido violou os arts. 59 do CP e 158, caput, e 171 do CPP, ao argumento de que a culpabilidade e as circunstâncias do crime foram consideradas negativas, mediante fundamentação inidônea. Sustenta que o rompimento de obstáculo somente pode ser comprovado por meio de laudo técnico, que não consta nos autos. Requer seja afastada a forma qualificada do furto e diminuída a pena-base. Apresentadas as contrarrazões e admitido o especial na origem, o Ministério Público Federal opinou pelo seu não provimento. Decido. O acórdão recorrido asseriu o seguinte: Relativamente, a valoração negativa da culpabilidade, a parte apelante fundamenta-se na possibilidade de utilização da qualificadora do período noturno para a exasperação da pena-base, haja vista a existência de duas qualificadoras delitivas neste caso concreto. Deste modo, embora, no Tema de Recurso Repetitivo nº 1087, o Superior Tribunal de Justiça tenha fixada a tese de que "a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)", a ratio decidendi do R Esp 1888756/SP, recurso julgado em regime de afetação para a definição do mencionado tema, constata-se a possibilidade de utilização da ocorrência delitiva no período noturno para fins de exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena: .. Deste modo, considerando as circunstâncias fáticas em que a infração penal ocorreu - período noturno - há a demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta apta à manutenção da valoração negativa da culpabilidade como circunstância judicial. .. Deste modo, afere-se, no depoimento prestado pela vítima, que o delito de furto qualificado ocasionou-lhe um prejuízo patrimonial superior ao inerente ao tipo penal, haja vista a destruição de parte do teto de seu estabelecimento comercial, além dos objetos furtados, o que lhe representou uma despesa aproximadamente prevista em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), razão pela qual é cabível a exasperação da pena-base na modalidade das consequências do crime. .. Portanto, constata-se que, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, embora, para a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo, se exija laudo pericial, admite-se a sua comprovação por outros meios de prova, especialmente o depoimento da vítima e dos policiais que afirmaram a necessidade de rompimento do teto da oficina para viabilizar a conduta delitiva do furto: .. À vista do acima exposto, mantém-se a qualificadora do rompimento de obstáculo do delito de furto, posto que os depoimentos da vítima e dos policiais, em sede de inquérito policial e sob o crivo do contraditório, corroboram a necessidade de danos causados ao telhado da oficina da vítima para o ingresso em seu estabelecimento comercial para o cometimento da prática delitiva. (fls. 311-319, destaquei) Os arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 e seguintes do CP e 387 do CPP estabelecem princípios e regras que regem a individualização e a quantificação da pena necessária para prevenir e reprimir o crime praticado. Dentro dessas balizas, o magistrado tem certa discricionariedade para avaliar as singularidades do caso concreto em relação à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, ao comportamento da vítima, aos motivos, bem como às circunstâncias e às consequências do delito. No que tange à majorante relativa ao repouso noturno, esta Corte Superior firmou a sua incompatibilidade com a forma qualificada do furto no Tema Repetitivo n. 1.087, o que não exclui a possibilidade de que seja transposta à primeira fase, a fim de fundamentar a exasperação da pena-base. Com efeito, "A migração da causa de aumento do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria é permitida, desde que descrita na inicial acusatória, conforme jurisprudência consolidada" (HC n. 910.091/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024). Relativamente às consequências do crime, o Tribunal de Justiça considerou que o prejuízo de R$ 4000,00 causado à vítima (destruição de parte do teto e subtração de bens) justifica a valoração negativa dessa vetorial. Ao contrário do que alega a defesa, não constato ilegalidade na avaliação negativa das consequências do crime, pois os danos causados pela conduta delitiva representam prejuízo expressivo à vítima, que ultrapassa aquele ínsito ao tipo penal. Quanto à qualificadora, no julgamento do REsp n. 1.320.298/MG, a Sexta Turma desta Corte Superior examinou a possibilidade de, em razão das particularidades do caso concreto e em respeito ao sistema de livre apreciação da prova, reconhecer a incidência da qualificadora da escalada nos delitos de furto quando sua ocorrência for incontroversa nas provas colhidas nos autos, a despeito da ausência de laudo pericial que a ateste. Naquela oportunidade, empreendi análise mais aprofundada do tema, com proposta de modificação de entendimento predominante no STJ, mas a Sexta Turma o reiterou. A partir de então, com a ressalva de minha posição pessoal, aderi à orientação do colegiado, que considera imprescindível, como regra, o exame pericial para constatação da escalada e do rompimento de obstáculo, ressalvado o aproveitamento de outros meios de prova quando não subsistirem ou não foram suficientes os vestígios materiais para a confecção do laudo. Recentemente, julgados de ambas as Turmas da Terceira Seção excetuaram a imprescindibilidade do laudo pericial quando evidenciados o rompimento de obstáculo e a escalada por meio de fotos, vídeos ou prova oral - principalmente a confissão: .. II - Excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo de forma inconteste, é possível o suprimento da prova pericial, como na hipótese dos autos, no qual restou comprovada pelo depoimento da vítima e do testemunho do policial que atuou na ocorrência, o arrombamento da parede lateral esquerda do imóvel para a prática dos fatos apurados nos autos. III - Com efeito, "Firme nesta Corte o entendimento de que "excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial .. "(AgRg no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021)" (AgRg no HC n. 691.823/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 30/9/2021). Na hipótese, a qualificadora foi reconhecida com base em prova oral, pelos depoimentos colhidos em ambas as fases processuais, e pela confissão do próprio réu" ( AgRg no REsp n. 1.985.419/MT, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 1/12/2022). Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.020.187/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 16/8/2023.) .. 1. Firme nesta Corte o entendimento de que ""excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial .. "(AgRg no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021)" (AgRg no HC n. 691.823/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 30/9/2021). Na hipótese, a qualificadora foi reconhecida com base em prova oral, pelos depoimentos colhidos em ambas as fases processuais, e pela confissão do próprio réu. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.985.419/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.) Neste processo, apesar de não realizada perícia técnica, o rompimento de parte do teto do imóvel da vítima foi comprovado pelo depoimento da vítima e dos policiais que estiveram no local do crime. Como se observa, os elementos de prova convergem para demonstrar a configuração da qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo. Portanto, não há razões para afastar a forma qualificada do furto. Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA