AREsp 2932731 - DECISAO

DECISÃO ERIVALDO DE JESUS SILVA interpõe recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais nos Embargos Infringentes e de Nulidade n. 1.0000.24.257622-1/002. Nesta oportunidade, a defesa sustenta a violação do art. 155, § 4º, I, do Código Penal. Para tanto, uma vez que reconhecida a qualificadora do rompimento de obstáculo, "sem a indispensável demonstração pericial e sem apresentar um fundamento concreto válido para sua não realização" (fl. 338). O recurso especial foi inadmitido no Juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal a quo, o que ensejou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pelo conhecimento do agravo, para que não seja conhecido o especial. Decido. O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada. O especial, por sua vez, suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivos pelos quais avanço na análise de mérito da controvérsia. Consta dos autos que o réu foi condenado, em primeira instância, pela prática do delito de furto qualificado. A Corte estadual, por maioria, negou provimento ao apelo defensivo e manteve os termos da sentença. Por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes e de Nulidade, manteve a incidência da qualificadora, nos seguintes termos (fls. 321-323, grifei): A despeito dos judiciosos fundamentos trazidos à baila pela aguerrida Defesa, tenho que a prova técnica não se mostra imprescindível para a configuração da qualificadora em comento. É que, embora o artigo 158 do Código de Processo Penal exija a necessidade de realização de perícia nos delitos que deixam vestígios, o artigo 167, também do Digesto Processual, prevê hipótese subsidiária, permitindo que a prova testemunhal supra a falta do exame pericial, em perfeita conformidade com o princípio da persuasão racional. .. Na espécie, a prova oral produzida em juízo é bem consistente ao comprovar que, para adentrar ao imóvel, o embargante e seu comparsa arrombaram 03 (três) portas da propriedade e, no seu interior, ainda arrombaram várias gavetas das mesas dos consultórios médicos. Sob a clave do contraditório, a ofendida K. N. F. R., funcionária da clínica, disse que avisou seu marido que a porta de acesso pelo estacionamento estava arrombada. Verificaram uma sala arrombada; os gaveteiros das três recepções, trancados com cadeado, arrombados; e foi possível ver pelas câmeras que um indivíduo estava encapuzado e o outro não. Afirmou que foi constatado que o alarme não disparou e que o réu entrou usando a senha da empresa, tendo o segurando reconhecido o autor como um ex- funcionário da empresa, que teria entrado com um comparsa. Disse que o dinheiro furtado foi de uma empresa de Raio-X que locava uma sala e seu prejuízo foi das portas arrombadas e letreiros quebrados (P Je Mídias - destacamos). Em juízo, a testemunha D. M. D., funcionária da clínica, confirmou ter constatado o arrombamento e que alguém tinha mexido em algumas gavetas, tendo sido constatado nas imagens que se tratava de Erivando (P Je Mídias - destacamos). Não há dúvidas, portanto, que a subtração em comento foi praticada mediante rompimento de obstáculo, o que impõe a manutenção da qualificadora prevista no art. 155, §4º, inciso I, do Código Penal. A respeito do tema, registro que, no julgamento do REsp n. 1.320.298/MG, ocorrido no dia 15/12/2015, a Sexta Turma desta Corte Superior examinou a possibilidade de, em razão das particularidades do caso concreto e em respeito ao sistema de livre apreciação da prova, reconhecer a incidência da qualificadora da escalada nos delitos de furto quando sua ocorrência for incontroversa nas provas colhidas nos autos, a despeito da ausência de laudo pericial que a ateste. Na oportunidade, empreendi análise mais aprofundada do tema, com proposta de modificação de entendimento predominante na Corte. Porém, levado referido recurso a julgamento, meu voto não foi acolhido pela Sexta Turma, ficando como relator para o acórdão o Ministro Nefi Cordeiro, que consignou o entendimento da maioria sob a seguinte ementa: .. 1. Consoante orientação jurisprudencial desta Corte, o reconhecimento da qualificadora da escalada, prevista no art. 155, § 4º, II, do Código Penal, exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2. Recurso provido para afastar a qualificadora da escalada da condenação do recorrente pelo delito de furto. (REsp n. 1.320.298/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti, Rel. p/ acórdão Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 23/2/2016) A partir de então, com a ressalva de minha posição pessoal, aderi à orientação do colegiado, que considera imprescindível, como regra, o exame pericial para constatação da escalada e do rompimento de obstáculo, ressalvado o aproveitamento de outros meios de prova quando não subsistirem ou não foram suficientes os vestígios materiais para a confecção do laudo. Recentemente, julgados de ambas as Turmas da Terceira Seção excetuaram a imprescindibilidade do laudo pericial quando evidenciados o rompimento de obstáculo e a escalada por meio de fotos, vídeos ou prova oral, situação ocorrida nos autos: .. II - Excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo de forma inconteste, é possível o suprimento da prova pericial, como na hipótese dos autos, no qual restou comprovada pelo depoimento da vítima e do testemunho do policial que atuou na ocorrência, o arrombamento da parede lateral esquerda do imóvel para a prática dos fatos apurados nos autos. III - Com efeito, "Firme nesta Corte o entendimento de que "excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial .. "(AgRg no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021)" (AgRg no HC n. 691.823/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 30/9/2021). Na hipótese, a qualificadora foi reconhecida com base em prova oral, pelos depoimentos colhidos em ambas as fases processuais, e pela confissão do próprio réu" ( AgRg no REsp n. 1.985.419/MT, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 1/12/2022). Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.020.187/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 16/8/2023.) .. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que, embora a prova técnica seja, em regra, necessária para a comprovação da materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 4.º, incisos I e II, do Código Penal, excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido. 2. In casu, o Tribunal a quo reconheceu o rompimento de obstáculo por entender que, além da confissão do Corréu, os depoimentos da Vítima e de outras testemunhas, bem como as fotos acostadas aos autos, comprovam a qualificadora. .. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.295.606/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 27/2/2024.) .. 5. Embora a prova técnica seja, em regra, necessária para a comprovação da materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal, excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim as qualificadoras. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção. 6. Não se afirma que em todo caso a perícia seja desnecessária, tampouco que quaisquer elementos probatórios sejam suficientes para supri-la, mas apenas que, em certas hipóteses, se a escalada ou o rompimento de obstáculo exsurgem de forma nítida e indene de dúvidas, a condenação pela modalidade qualificada de furto pode ser mantida. 7. No caso, as instâncias ordinárias, soberanas na análise do acervo probatório, foram categóricas ao atestarem que há provas robustas quanto aos meios empregados nos delitos praticados pelo Réu (escalada e rompimento de obstáculo). A referida convicção foi firmado a partir do cotejo de diversos provas, a saber: depoimento das vítimas, policiais, confissão do próprio Réu, além de filmagens de câmeras de segurança e fotografias do local objeto da escalada e do arrombamento. 8. As imagens foram reproduzidas no próprio corpo do acórdão impugnado na inicial deste feito, sendo possível observar, de fato, com muita nitidez, as paredes, sacadas e janelas que teriam sido escaladas pelo Réu - segundo ele próprio admite -, constando-se, também, sem qualquer esforço, a considerável altura do edifício, que conta com um andar superior ao térreo, até onde teria subido o agente para subtrair a res furtiva. Observa-se, ainda, o Agravante forçando as fechaduras das portas com os pés e com as mãos e, logo em seguida, as fechaduras avariadas. Incabível, assim, o afastamento das qualificadoras. 9 . Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.) Na espécie, apesar de não realizada perícia técnica, o rompimento de obstáculos foi comprovado por meio da prova oral, produzida sob o crivo do contraditório, na instrução do feito . Como se observa, os elementos de prova convergem para demonstrar a configuração da qualificadora, razão pela qual deve ser mantida. À vista do exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA