REsp 2132937 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por ALLAN HENRIQUE RUIZ DE QUEIROZ contra acórdão assim ementado (fl. 531): DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4º, I E III, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA "ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO" E, CONSEQUENTEMENTE, QUE AS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO NÃO SEJAM VALORADAS NEGATIVAMENTE. FUNDAMENTO NA AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO. RECHAÇADO. PROVA PERICIAL QUE PODE SER SUPRIDA PELAS DEMAIS PROVAS. RELATO DA VÍTIMA, DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE E AUTO DE AVALIAÇÃO CONFIRMAM A INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO E A COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE NÃO CONFESSOU A PRÁTICA DELITIVA. VERSÃO DEFENSIVA QUE ATRELA A SUBTRAÇÃO DA A UM TERCEIRO NÃO IDENTIFICADO. FIXAÇÃO DO REGIMERES SEMIABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INVIABILIDADE. RÉU COM MAUS ANTECEDENTES E REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO AINDA QUE A PENA FIXADA SEJA INFERIOR A 4 ANOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 155, § 4º, I e II, do Código Penal, às penas de 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão no regime inicial fechado e de pagamento de 15 dias-multa. Nas razões do recurso especial, a defesa sustenta que o acórdão recorrido contrariou o disposto nos arts. 158, caput, do Código de Processo Penal e 155, I do Código Penal, no que diz respeito à não realização do exame de corpo de delito. Ainda, em relação à dosimetria da pena, alega que houve flagrante violação dos arts. 59 e 65, III, d, do Código Penal, bem como da Súmula n. 545 do STJ. Pleiteia seja: a) afastada a qualificadora do rompimento de obstáculo em razão da ausência de laudo pericial, restando a qualificadora do emprego de chave falsa; b) afastada a circunstância judicial das consequências do crime consistente no emprego de chave falsa, na 1ª fase da dosimetria, para se evitar bis in idem, valorando-se apenas uma circunstância judicial negativa (maus antecedentes) sob a fração de 1/6; c) aplicada a atenuante da confissão, com amparo na Súmula n. 545 do STJ; e d) fixado o regime penal semiaberto, ainda que por concessão de habeas corpus de ofício (fl. 561). Requer o provimento do recurso, com a consequente repercussão jurídica. Impugnação apresentada (fls. 577-587). Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo desprovimento do recurso especial, nos termos da seguinte ementa (fl. 607): Recurso especial. Furto qualificado. Pretensão de exclusão da qualificadora referente ao rompimento de obstáculo por ausência de laudo pericial. Utilização de outros meios de prova admitidos. Acórdão que fundamentou a existência da qualificadora com base na prova oral produzida e nos autos de avaliação e entrega. Acórdão em consonância com a jurisprudência consolidada desse eg. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 83/STJ. Dosimetria. Primeira fase. Circunstância "consequências do crime". Fração fixada para valorar os maus antecedentes. Não tendo a matéria sido debatida pela instância originária, é evidente a ausência de prequestionamento do tema, circunstância que atrai a aplicação da Súmula 282/STF, aplicada por analogia, e da Súmula 211/STJ. Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Prática do delito negada pelo réu. Recorrente exerceu o direito ao silêncio perante a autoridade policial e, em juízo, afirmou que não foi o responsável pela subtração propriamente dita da motocicleta. Inviável a aplicação da atenuante. Regime prisional mais gravoso. Idôneo. Pena-base acima do mínimo legal e maus antecedentes. Parecer pelo não provimento do recurso especial. É o relatório. Inicialmente, em relação ao pedido de afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo em razão da ausência de laudo pericial, o acórdão recorrido está assim fundamentado (fls. 534-536 ): É consabido que nos delitos que deixam vestígios, a prova pericial (exame de corpo de delito) é indispensável para comprovar os fatos. Por mais que o Superior Tribunal de Justiça tenha firmado entendimento pelo qual "A incidência da qualificadora rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, está condicionada à comprovação por laudo pericial, salvo em caso de desaparecimento dos vestígios, " 2 ,quando a prova testemunhal, a confissão do acusado ou o exame indireto poderão lhe suprir a falta no presente caso entendo que a qualificadora restou suficientemente demonstrada. A vítima alegou que o "miolo da chave" foi estourado com a finalidade de se ter acesso ao sistema de partida da motocicleta (mov. 96.2). No mesmo sentido foi a informação prestada pelos policiais (mov. 96.3 e 96.4). O Auto de Avaliação (mov. 1.19) e Auto de Entrega (mov. 18.4) também registraram que o veículo foi "recuperado de furto com miolo da ignição danificado". Por fim, verifica-se que a prisão em flagrante do apelado ocorreu na data de 21/11/2022, ao final da tarde (mov. 1.3) e que a motocicleta foi entregue para a vítima no dia seguinte, 22/11/2022, por volta do meio-dia (mov. 18.4). Assim, havendo a devolução do bem para o proprietário, é crível prever que ele prontamente realizaria o conserto da motocicleta para que pudesse usá-la. Há que se mencionar que nos crimes patrimoniais a palavra da vítima possui especial relevância probatória, afinal foi o patrimônio dela que foi violado pela conduta do infrator. Além disso, é entendimento sedimentado nos tribunais pátrios de que as palavras dos policiais militares responsáveis pelo atendimento do crime são meios de prova idôneos e aptos a fundamentar uma condenação criminal, ainda mais quando não demonstrada qualquer intenção pessoal do agente de segurança em prejudicar de forma infundada o acusado. .. Deste modo, concluo que tais elementos de prova são suficientes e aptos para demonstrar a existência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal. Verifica-se que o acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que "a ausência de perícia técnica não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, quando cabalmente demonstrada por outras provas, como depoimentos de testemunhas" (REsp n. 2.211.949/PI, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025). Em idêntica direção: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de réu condenado pela prática do crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I, do Código Penal). A defesa sustentou a ilegalidade da manutenção da qualificadora diante da ausência de prova pericial. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a ausência de laudo pericial inviabiliza a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo no crime de furto; (ii) verificar se outros meios de prova, como testemunhos e confissão judicial, podem suprir a ausência da perícia técnica III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, de forma excepcional, a substituição da perícia técnica por outros meios de prova quando o delito não deixa vestígios, estes tenham desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitam a realização do exame. 4. No caso concreto, a qualificadora do rompimento de obstáculo foi devidamente comprovada por testemunhos consistentes, incluindo declarações do proprietário da empresa de monitoramento e confissão do próprio acusado, colhidas em juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 5. As instâncias ordinárias consideraram, com base no conjunto probatório, que o réu ingressou na residência após arrombamento do portão e da porta, circunstância confirmada tanto por testemunhas quanto pelo próprio acusado. 6. Não há falar em flagrante ilegalidade quando a condenação se baseia em prova idônea e suficiente para comprovar a qualificadora, ainda que ausente a perícia, conforme precedentes desta Corte. IV. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 979.854/SE, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti - Desembargador convocado TJRS, Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 26/5/2025.) Em relação à revisão da primeira fase da dosimetria da pena, como bem ressaltado pelo Órgão ministerial, verifica-se que as alegações da defesa não foram apreciadas pelo Tribunal de origem. Assim, não havendo manifestação, no acórdão recorrido, acerca da questão alegada no recurso especial, não se pode considerar prequestionada a matéria, pois ausente a causa efetivamente decidida em única ou última instância pela Corte local ou regional, nos termos exigidos pelo art. 105, III, da Constituição Federal para cabimento do recurso especial. Esse, a propósito, é o sentido da Súmula n. 282 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada." Ainda, não havendo manifestação da instância anterior nem mesmo em embargos de declaração a respeito, é inviável o conhecimento do recurso especial, como preconizam os seguintes enunciados sumulares: Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 NO PATAMAR MÁXIMO. RÉU QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. a alegação de ilicitude da busca pessoal efetivamente não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial, no ponto, por ausência de prequestionamento. Incide ao caso a Súmula n. 282/STF. 2. É cediço que os maus antecedentes impedem a aplicação da causa especial de redução de pena, prevista no art. 33, §4.º, da Lei 11.343/2006. Assim, considerando que, no caso, o réu já foi beneficiado com a aplicação da minorante, mesmo ostentando maus antecedentes, não há se falar em ilegalidade ou desproporção na escolha da fração de 1/2 (metade) para a diminuição da pena, que foi mantida pelo Tribunal estadual para não incidir em reformatio in pejus. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 2.633.495/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 14/10/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSÉDIO SEXUAL. PRECLUSÃO DOS CAPÍTULOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA NÃO IMPUGNADOS. INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A impugnação, no regimental, de apenas alguns capítulos da decisão agravada, induz à preclusão das demais matérias decididas pelo relator, não refutadas pela parte. 2. A tese associada à alegação de violação do art. 212, caput e § 1º, do CPP não está prequestionada, pois não foi debatida no acórdão recorrido nem foram opostos embargos de declaração com o objetivo de sanar eventual omissão quanto à análise do tema, o que atrai a incidência, por analogia, das Súmulas n. 282 e 356 do STF. 3. Segundo entendimento desta Corte, "A alegação de que a questão tratada é de ordem pública não obriga a manifestação desta Corte em recurso especial que não atende aos requisitos de admissibilidade" (AgRg no REsp n. 2.050.184/AL, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.603.371/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 15/10/2024.) Vale acrescentar que, mesmo quando a questão apresentada no recurso especial e não analisada no acórdão recorrido envolver matéria de ordem pública o prequestionamento, é essencial para a apreciação do ponto pelas instâncias superiores. Por outro lado, não basta que a menção à matéria que se pretende controverter tenha sido mencionada apenas como reforço de argumentação, sem que tenha servido efetivamente de fundamento do acórdão. A propósito (grifei): DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do recurso especial, sob alegação de ausência de prequestionamento do art. 3º-A do Código de Processo Penal e incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. A parte agravante pleiteia a concessão de habeas corpus de ofício. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste na necessidade de prequestionamento para conhecimento do recurso especial e a possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício como forma de superar óbices processuais. III. Razões de decidir 3. A ausência de prequestionamento impede o conhecimento do recurso especial, conforme as Súmulas 282 e 356 do STF. 4. Matérias de ordem pública também exigem prequestionamento. 5. A concessão de habeas corpus de ofício não pode ser utilizada para burlar os requisitos de admissibilidade do recurso. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O prequestionamento é necessário para o conhecimento do recurso especial, mesmo em matérias de ordem pública. 2. A concessão de habeas corpus de ofício não pode ser utilizada para superar óbices processuais. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 3º-A; CPP, art. 654, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 282; STF, Súmula 356; STJ, AgRg no AREsp 982.366/SP, Min. Néfi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 12/03/2018; STJ, EDcl no AgRg nos EREsp 1.488.618/RS, Min. Felix Fischer, Terceira Seção, DJe 27/10/2015. (AgRg no AREsp n. 2.487.930/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 16/10/2024.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SURSIS. PRAZO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211/STJ E 282/STF. INCIDÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. .. 1. "O prequestionamento admitido por esta Corte se caracteriza quando o Tribunal de origem emite juízo de valor sobre determinada questão, englobando aspectos presentes na tese que embasam o pleito apresentado no recurso especial. Assim, uma tese não refutada pelo Tribunal de origem não pode ser conhecida no âmbito do recurso especial por ausência de prequestionamento" (AgRg no REsp 1.939.244/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022). .. 3. Não tendo sido a matéria debatida nas instâncias ordinárias, mostra-se inviável o seu exame nesta via especial ante o óbice das Súmulas 211/STJ e 282/STF, razão pela qual o recurso não pode ser conhecido. Precedentes. 4. "É inviável o conhecimento de recurso especial cuja matéria controvertida consta apenas de comentário feito em obter dictum pelo Desembargador Relator, uma vez que os argumentos de reforço não se enquadram no conceito de causa decidida do art. 105, inciso III, da Constituição Federal" (AgRg no AREsp 2.260.751/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 11/10/2023). IV. Dispositivo Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.613.339/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 15/10/2024.) No que se refere ao pedido de reconhecimento da atenuante da confissão, da mesma forma, não assiste razão à defesa. No ponto, confira-se a manifestação ministerial (fls. 611-612): Ao rechaçar o reconhecimento da confissão espontânea, a Corte de origem consignou que "o apelante não admitiu a prática do crime perante a autoridade policial (na fase investigativa) nem perante o juiz da instrução (fase judicial)". Veja-se (f. 356-357): Na delegacia o réu exerceu o direito ao silêncio (mov. 1.15). Em juízo (mov. 96.1), o réu não confessou a prática delitiva a ele imputada na denúncia. As declarações foram: " Juiz: o senhor praticou esse furto Senhor, é, na verdade, a bem dizer foi (ininteligível). Eu fui buscar ela, a bem dizer, eu meio que tava tendo ciência e aconteceu isso. Juiz: Então o que que aconteceu Eu fui, eu tava no débito com um, um, eu tava devendo, na verdade, um dinheiro e pediu pra mim ir buscar essa moto, para mim, no caso, pagar essa dívida, entendeu Aí eu peguei e como eu tava devendo, eu peguei e fui e busquei essa moto pra ele, meu cunhado, para quitar essa dívida. Juiz: o senhor que escolheu a moto ou foi apontada para o senhor Foi.. ele mostrou com outra pessoa senhor. Juiz: não entendi. Foi outra pessoa que me entregou no caso. .. Juiz: o senhor estava com mais um, é isso Não. Ele tava na própria residência, perto da casa dele lá, se eu não me engano. Juiz: Tá. Na hora que levou a motocicleta, o senhor pegou a motocicleta Certo Sim, sim senhor. Juiz: o senhor tava com mais uma pessoa Não, na hora não senhor. Ele tava com a moto lá, eu cheguei lá e peguei com ele a moto .. Juiz: então explica como é que foi, o senhor colocou a micha Como é que foi Não, a micha tava na bolsa senhor. Juiz: alguém já tinha subtraída a moto antes, é isso Verídico. E de lá eu vim e fui até Planta Carla, que é na onde a minha vó mora e de lá eu ia pro Cláudio entregar a moto. Juiz: tá, então só para eu entender se o senhor tá confessando ou não o furto É, eu.. Juiz: o senhor combinou de só buscar a moto, é isso Isso, senhor. Juiz: outra pessoa é que tinha subtraído a moto Certamente senhor. .. " Ou seja, quando teve a oportunidade de confessar a prática delitiva perante a autoridade judiciária, o apelante preferiu dar outra versão dos fatos, segundo a qual não foi o responsável pela subtração propriamente dita da motocicleta, apenas teria pego com um terceiro, não identificado, que teria furtado e a entregaria para quitar uma dívida. Diante disso, não é possível reconhecer a confissão da prática delitiva, motivo pelo qual não há como se aplicar a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. (g. n.) Como se nota, o recorrente não admitiu a prática delitiva, nem sequer parcialmente, razão pela qual não há como ser aplicada a atenuante da confissão, conforme tem sido entendido por esta Corte Superior. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. FURTO QUALIFICADO. ARESTO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 83/STJ. 1. A tese da quebra da cadeia de custódia não foi reconhecida em razão de não haver sido objeto das razões do apelo defensivo. 2. Inviável a pretensão de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, quando o réu não confirma a imputação delituosa. 3. Com relação à dosimetria da pena, não existe critério matemático impositivo para fixação na primeira fase, somente sendo viável um controle de legalidade do critério eleito pelo juízo sentenciante, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta. 4. Não demonstrada a divergência do acórdão de origem com o entendimento desta Corte Superior sobre o tema, incidente o óbice previsto na Súmula 83/STJ. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.569.289/RN, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 28/3/2025.) Por fim, o regime fechado foi fixado considerando as consequências do crime e os maus antecedentes, nos termos dos arts. 33 e 59 do Código Penal, estando em conformidade com o entendimento desta Corte Superior. Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA