AREsp 2965965 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por DIEGO WILLIE VIANA FERREIRA, contra decisão que não admitiu recurso especial fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, no qual desafia acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, assim ementado ( fls. 245-246): EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 155, §4º, INCISO I E IV DO CÓDIGO PENAL. 1. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. 2. AFASTAMENTO DE OFÍCIO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 155, §1º, DO CÓDIGO PENAL. TEMA 1.087 DO STJ. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. 1. Inviável a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, tendo em vista a valoração negativa dos maus antecedentes e circunstâncias do crime. 2. Em relação aos maus antecedentes do apelante, cumpre relembrar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui pacífico entendimento de que as condenações que tenham ultrapassado o período depurador de 05 (cinco) anos, embora afastem a reincidência, permitem a negativação da baliza "maus antecedentes", sendo legítima a exasperação da pena-base. 3. Em certas hipóteses, de forma excepcional, o reconhecimento da modalidade qualificada do furto pelo rompimento de obstáculo pode ser mantido mesmo sem a realização do laudo pericial, quando este se apresenta de forma nítida e indene de dúvidas por outros meios. In casu, inconteste a prática do delito mediante rompimento de obstáculo, diante da confissão do apelante corroborada pelo depoimento prestado pela vítima. 4. O STJ, em sede de recurso repetitivo (Tema 1.087), definiu que a causa de aumento de pena, relativa ao cometimento do crime de furto, durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. Causa de aumento decotada de ofício. Pena redimensionada. 5. Recurso conhecido e improvido. Sentença reformada de ofício para afastar a causa de aumento do furto noturno. O agravante foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 155, § 4º, incisos I e IV, do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, para cumprimento em regime inicial semiaberto. O Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, mas de ofício afastou a incidência da causa de aumento prevista no artigo 155, § 1º, do CP, redimensionando a pena para 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 15 (quinze) dias-multa. Nas razões do recurso especial , a parte agravante alega violação dos artigos 59 e 68 do Código Penal. O agravante pretende a reforma do acórdão para afastar os maus antecedentes e as circunstâncias do crime na dosimetria da pena, ou, alternativamente, que o aumento da pena seja na proporção de 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativa. Contrarrazões apresentadas às fls. 268-274. O Tribunal a quo inadmitiu o apelo especial por incidência da Súmula n. 7 /STJ, fundamento contra o qual se insurge a parte agravante ( fls. 275-279). Parecer do Ministério Público Federal pelo parcial provimento do agravo em recurso especial, apenas para readequar o patamar de aumento da pena-base ( fls. 314-315). É o relatório. DECIDO. Preenchidos os requisitos formais e impugnados o s fundamento s da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. O Tribunal de origem assim se manifestou quanto ao pedido de reanálise da pena-base (fl. 239-241, grifamos): Em um primeiro momento, suscitou a defesa a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, sustentando a inidoneidade da fundamentação adotada pelo julgador a quo. Com relação à valoração dos maus antecedentes, cumpre relembrar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui pacífico entendimento, de que as condenações que tenham ultrapassado o período depurador de 05 (cinco) anos, embora afastem a reincidência, permitem a negativação da baliza "maus antecedentes", sendo legítima a exasperação da pena-base. .. Portanto, inexiste mácula na exasperação da pena em razão da referida circunstância judicial. Seguindo no feito, extraio da r. sentença condenatória que o vetor atinente às circunstâncias do crime também foi valorado em desfavor do recorrente, nos seguintes termos: " .. é importante registrar que por se tratar de furto "duplamente qualificado", pelo pelo rompimento de obstáculo e mediante concurso de pessoas, registro que uma das circunstâncias (rompimento de obstáculo) será utilizada para majorar a pena-base, pelas circunstâncias do crime enquanto a outra será utilizada para valorar o quantum da pena, indicado pelo §4º (qual seja, de pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa ), sem que haja aumento nesta fase em razão daquela que por ora é majorada, evitando, assim, o bis in idem, conforme tem se posicionado a jurisprudência do STJ. (R Esp. Nº 1.480.639 - DF. 2014/0227476-4). .. " Inobstante as argumentações defensivas e ministeriais, entendo que agiu com acerto o nobre julgador de primeiro grau ao reconhecer o rompimento de obstáculo. Explico. Não desconheço que, em crimes que deixam vestígio, a prova técnica é, em regra, indispensável, conforme preceitua o artigo 158 do Código de Processo Penal. Contudo, entendo que em certas hipóteses, de forma excepcional, o reconhecimento da modalidade qualificada do furto pelo rompimento de obstáculo pode ser mantido mesmo sem a realização do laudo pericial, quando este se apresenta de forma nítida e indene de dúvidas por outros meios. Em detida análise aos autos originários, observo que durante seu interrogatório em juízo, o apelante foi firme em confirmar que, para a realização do furto, ele e o indivíduo não identificado arrombaram a residência da ofendida. Não somente, corroborando à confissão, a vítima, também ouvida sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, afirmou que recebeu uma ligação da sua vizinha informando que haviam "uns homens no seu quintal mexendo na sua porta". Seguiu narrando que os agentes tentaram arrombar sua porta e, por não conseguirem, invadiram o local pela janela. Sendo assim, provada por outros meios, principalmente através da confissão do acusado, corroborada pelo depoimento da vítima, a prática do furto mediante o rompimento de obstáculo, não há que se em inidoneidade na fundamentação adotada pelo julgador a quo para exasperação da pena-base. Portanto, escorreita a valoração negativa das circunstâncias do crime em razão do rompimento de obstáculo, também não merece reparo a r. sentença condenatória neste ponto. No ponto, ressalto que, de acordo com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, a dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade (AgRg no HC 710.060/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021). O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que condenações atingidas pelo período depurador de cinco anos afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes. Recentemente, o Pretório Excelso - ao ratificar a tese perfilhada no Tema n. 150/STF - consignou que não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razões de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do art. 59 do Código Penal (RE n. 1.254.144/SP, AgR-EDv, rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, Sessão Virtual de 14/04/2023 a 24/04/2023 - grifamos). Ademais, no que diz respeito à qualificadora de rompimento de obstáculo que foi utilizada na primeira fase da dosimetria, cabe destacar que, embora a incidência das qualificadoras previstas no art. 155, § 4.º, I e II, do Código Penal, dependa, em regra, da confecção de laudo pericial, em situações excepcionais é possível reconhecê-las, mesmo sem a produção da prova técnica, desde que devidamente comprovado o rompimento de obstáculo ou a escalada, como no caso. Os julgados mais recentes desta Corte - de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção, frise-se - são no sentido de que, conquanto a prova técnica seja necessária, excepcionalmente, se cabalmente demonstrado o rompimento de obstáculo ou a escalada por outros elementos probatórios, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim a qualificadora, como no caso em tela. Nesse rumo, não se afirma que em todo caso a perícia seja desnecessária, tampouco que quaisquer elementos probatórios sejam suficientes para supri-la, mas apenas que, em certas hipóteses, se a escalada ou o rompimento de obstáculo exsurgem de forma nítida e indene de dúvidas, a condenação pela modalidade qualificada de furto pode ser mantida (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 02/10/2023, DJe 05/10/2023). Nesse mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. PROVA ORAL. POSSIBILIDADE. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO. FURTO DE BEM DE USO COLETIVO. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. REGIME SEMIABERTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "Embora a prova técnica seja, em regra, necessária para a comprovação da materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal, excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim as qualificadoras. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção." (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.) 2. In casu, embora não tenha sido confeccionado laudo pericial, comprovou-se o rompimento de obstáculo por meio da prova oral (depoimento dos policiais militares que atenderam a ocorrência), o que é admitido pela jurisprudência desta Corte. Precedentes. 3. O furto de bem utilizado pela comunidade (televisão de unidade básica de saúde) revela maior reprovabilidade da conduta, haja vista a conduta atingir, ainda que de forma reflexa, maior número de pessoas com a prática delitiva. 4. A reincidência constitui fundamento concreto para o agravamento do regime prisional, ainda que fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, notadamente quando também maculada a pena-base pela presença de circunstância judicial desfavorável , sendo devido o estabelecimento da modalidade mais gravosa. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.271.667/TO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024; grifamos) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA REFERENTE À ESCALADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. DEMONSTRAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - A jurisprudência do STJ é no sentido de ser imprescindível, nos termos dos arts. 158 e 167 do CPP, a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no caso do delito de furto (art. 155, § 4º, II, do CP), quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos. Todavia, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se excepcionalmente suprir a prova pericial, como na hipótese, na qual a circunstância qualificadora foi comprovada pelo depoimento do funcionário da empresa detentora dos fios elétricos, dos agentes públicos, além da confissão do próprio réu, em ambas as fases da persecução penal. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 895.457/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE SER INDEVIDA A APLICAÇÃO DA QUALIFICADORA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. PROVA ORAL COERENTE, FIRME E CLARA QUANTO AOS FATOS. SUFICIÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME ADEQUADO. PACIENTE REINCIDENTE. 1. Não restou dúvida de que o crime de furto foi praticado mediante o rompimento de obstáculo, em razão de um testemunho que foi feito de forma firme, coerente e sem dúvida, pelo fato de ter o paciente arrombado o cadeado da porta da despensa, o que o possibilitou furtar as ferramentas. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 787.586/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 15/9/2023) Ademais, havendo duas qualificadoras, no caso, concurso de agentes e rompimento de obstáculo, não há qualquer ilegalidade em utilizar uma na terceira fase da dosimetria, e a sobressalente como circunstância judicial negativa, na primeira fase da etapa do critério trifásico, para a exasperação da pena-base, como feito pela Corte de origem (AgRg no HC n. 820.316/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/06/2023, DJe de 23/06/2023). Por fim, no que diz respeito ao pleito de que o aumento da pena seja na proporção de 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativa, destaco que n ão há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias, como no caso (AgRg no HC n. 820.316/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/06/2023, DJe de 23/06/2023). Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA