AREsp 2410065 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de FRANCISCO DAS CHAGAS PEREIRA DA COSTA e MANOEL MESSIAS NATIVIDADE LUIZ contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0000985-97.2020.8.18.0031. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 155, §§ 1º e 4º, IV, do Código Penal - CP (furto qualificado), às penas de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 13 dias-multa. O recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido. O acórdão ficou assim ementado: "PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. FURTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO CONFIGURADO. CAUSA DE AUMENTO DE REPOUSO NOTURNO. DELITO COMETIDO DURANTE A NOITE, PERÍODO EM QUE HÁ MENOR VIGILÂNCIA SOB O BEM. MAJORANTE MANTIDA. SÚMULA 231 DO STJ. APLICAÇÃO. ATENUANTE DA REPARAÇÃO DOS DANOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. TIPO PENAL INCRIMINADOR AUTÔNOMO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Desclassificação para furto simples. Não obstante o disposto no artigo 158 do Código de Processo Penal, não se trata de regra absoluta quando disponibilizado nos autos outras provas capazes de formar, de maneira certeira, a convicção do julgador, com a mesma segurança que traria o exame pericial direto. No caso dos autos, os elementos probatórios demonstraram o arrombamento do cadeado e da porta por onde entraram os acusados. 2. Repouso noturno. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que, para configuração da causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno, é indiferente que a vítima esteja efetivamente em repouso. (AgRg no AgRg no AREsp 1879850/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021). 3. Segunda fase da dosimetria. Não há que se falar em superação do enunciado transcrito, devendo ser mantida a aplicação da Súmula 231 do STJ no caso concreto, uma vez que este ainda é o entendimento consolidado da Corte de Justiça. 4. Reparação dos danos. Não restou comprovado nos autos a reparação dos danos, nem a espontaneidade do ato pelo agente. 5. Pena de multa. A impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador. 6. Custas processuais. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica isenção das custas, podendo ficar, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. 7. Recursos conhecidos e improvidos" (fls. 466/467). Em sede de recurso especial (fls. 520/530), a defesa apontou violação aos arts. 65, III, "b", e 155, §§ 1º e 4º, IV, do CP, porque o TJ manteve a condenação pelo crime de furto qualificado e a pena fixada. Sustenta que não há nos autos meios suficientes para comprovar o rompimento de obstáculo, devendo ser excluída a qualificadora. Aduz que a ausência de realização de perícia não pode se suprida pela confissão. Em relação ao recorrente Francisco, afirma que a mãe do acusado pagou a quantia de R$ 1.000,00 à vítima como forma de reparação do dano, assim, busca a aplicação da atenuante do art. 65, III, "b", do CP. Alega que para a configuração da majorante do furto durante repouso noturno é necessária a comprovação de que havia alguém repousando no local. Pondera que, em relação ao recorrente Manoel, na segunda fase da dosimetria a pena deixou de ser reduzida abaixo do mínimo em razão da Súmula n. 231 do STJ, a qual pugna pelo afastamento. Assevera que "à luz da Constituição Federal, o teor da súmula nº 231do Superior Tribunal de Justiça fere o princípio da individualização da pena ao negar vigência tanto ao artigo 65 quanto ao artigo 59 do Código Penal" (fl. 529) Pugna pelo provimento do recurso especial. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ (fls. 534/550). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de: a) óbice da Súmula n. 284 Supremo Tribunal Federal - STF; b) óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ (fls. 551/556). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 561/569). Contraminuta do Ministério Público (fls. 573/583). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal - MPF, este opinou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 597/604). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Sobre a desclassificação do delito para furto simples, o Tribunal de origem manteve a qualificadora, nos seguintes termos do voto do relator: "Inicialmente, insta consignar que, de fato, os crimes que deixam vestígios exigem a realização de perícia para sua comprovação, nos termos do artigo 158, do Código de Processo Penal. Ocorre que, não obstante o disposto no artigo 158 do Código de Processo Penal, não se trata de regra absoluta quando disponibilizado nos autos outras provas capazes de formar, de maneira certeira, a convicção do julgador, com a mesma segurança que traria o exame pericial direto. Assim, quando há nos autos elementos capazes de atestar, sem dúvidas, a presença da qualificadora, deve esta ser reconhecida. No caso dos autos, constata-se que havia câmeras de segurança no local, capturando imagens em que os acusados portavam alicate e facão, além de a vítima ter relatado que foram arrombados o cadeado e a porta dos fundos da residência por onde entraram os acusados. A vítima ressaltou que realizou a troca dos objetos danificados logo depois, por isso não houve a realização da perícia. Nesse contexto, há que ser mantida a qualificadora em comento, uma vez que atestada pelos elementos probatórios dos autos. .. Portanto, deve ser mantida a qualificadora do rompimento do obstáculo, no caso dos autos" (fls. 469/471). Denota-se do excerto que o TJPI rejeitou a pretensão recursal da defesa, ao fundamento que, não obstante a ausência de exame de corpo de delito, a qualificadora restou comprovada por outros meios de prova, quais sejam, a prova documental constante nos autos, sobretudo as imagens das câmeras de segurança. Outrossim, infere-se que o decisum consignou expressamente a impossibilidade de realizar a prova pericial, notadamente em razão do desaparecimento dos vestígios do crime pela troca dos objetos danificados na porta dos fundos da residência. Registra-se que tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte. Ainda que se exija exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, admite-se, em situações excepcionais, a utilização de prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização de laudo direto e desde que reste cabalmente evidenciada a qualificadora do rompimento de obstáculo por meio de robusto conjunto probatório produzido em contraditório judicial. Ademais, conforme já pontuado, a impossibilidade de produção da prova pericial foi devidamente justificada pelo acórdão recorrido, sobretudo pelo desaparecimento dos vestígios do delito em razão do reparo da porta dos fundos da residência. Para corroborar este entendimento, colacionam-se julgados deste Sodalício (grifos nossos): PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL NÃO REALIZADO. APRESENTAÇÃO DE JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto. Precedente. 2. No caso em exame a Corte de origem justificou a ausência de perícia no fato de que a vítima efetuou o reparo da porta violada, dando causa, assim, ao desaparecimento dos vestígios do arrombamento em sua residência. 3. Desse modo, verifica-se a existência de justificativa plausível para a ausência da perícia, devendo a qualificadora ser reconhecida com fundamento na declaração da vítima e de testemunhas. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 2.074.222/MA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 29/6/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E PELO CONCURSO DE PESSOAS (ART. 155, §4º, INCS. I E IV, DO CÓDIGO PENAL - CP). PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA QUALIFICADORA POR MEIO DE ROBUSTO COTEÚDO PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme consignado no decisum agravado, em situações excepcionais, desde que devidamente comprovada a qualificadora de rompimento de obstáculo, como no caso, por meio de robusto conjunto probatório, no qual foram juntadas fotografias, além dos depoimentos realizados na fase judicial, a dispensar no caso específico a realização de laudo pericial. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 663.991/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 12/5/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO (ART. 155, § 4.º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. READEQUAÇÃO DA BÁSICA. PLEITO MINISTERIAL DE INCLUSÃO DA QUALIFICADORA. ENUNCIADO 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ERRO MATERIAL CORRIGIDO. 1. "A jurisprudência tem-se orientado no sentido de que o exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios" (AgRg no AREsp 1.995.588/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022). 2. Não obstante, "em se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, este Superior Tribunal tem admitido, em hipóteses peculiares, laudo de avaliação indireta, devendo as instâncias ordinárias, contudo, justificarem a excepcionalidade com o necessário sopesamento de elementos concretos emanados dos autos" (AgRg no AREsp 948.624/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019). 3. Na hipótese em apreço, incide o Enunciado n. 182 desta Corte, do seguinte teor: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". 4. Agravo regimental não conhecido. Erro material corrigido (art.155, § 4.º, inciso I, do Código Penal). (AgRg no REsp n. 1.952.528/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.) No que tange à majorante do repouso noturno, o aresto recorrido está assim fundamentado: "Alega a defesa que, para a configuração da majorante do repouso noturno, é necessária a comprovação de haver alguém repousando no local, o que não teria ficado demonstrado nos autos. Inicialmente, insta consignar que o Código Penal, ao estabelecer a causa de aumento do repouso noturno (§1º do artigo 155), quis resguardar o período de recolhimento das pessoas, durante a noite, em que existe menor vigilância do bem, mais vulnerável, portanto, à subtração. Nesse sentido, Paulo César Busato (Direito Penal, Parte Especial, vol. 1, São Paulo: Ed. Atlas, 2014) ressalta que "o furto noturno é tratado como causa especial de aumento de pena", destacando, ainda que: "A escolha dessa circunstância apoia-se claramente em dois fundamentos que conduzem a um maior desvalor da ação. Primeiramente, na ideia de que a realização do furto durante o repouso noturno encontra menor possibilidade de manifestação de resistência por parte da vítima, já que esta possivelmente encontra-se dormindo. Em segundo lugar, mas não menos importante, na menor possibilidade de que o agente seja percebido por terceiros, e que estes deem o alarma para a vítima, que diminuída a presença de pessoas transitando por todos os locais, inclusive aquele que será o da perpetração do crime" Ressalte-se que os Tribunais Superiores sedimentaram a compreensão de que a causa de aumento do repouso noturno é aplicada tanto para furtos contra residência ou até mesmo estabelecimento comercial/industrial, independente se, no momento do crime, tenha algum indivíduo ou não no local. O Superior Tribunal de Justiça possui, ainda, o entendimento de que para configuração da causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno, é indiferente que a vítima esteja efetivamente em repouso. (AgRg no AgRg no AREsp 1879850/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021) .. No caso dos autos, restou demonstrado que o crime foi praticado por volta de 03:26 horas da madrugada, razão pela qual não há como se falar em exclusão da majorante do repouso noturno" (fls. 471/473). O posicionamento do TJ esta em consonância com o entendimento desta Corte Superior, sedimentado no julgamento do REsp 1.979.989/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, nos termos do Tema 1144, segundo o qual, "1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso". Por oportuno, segue a ementa do referido julgado: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DELITO DE FURTO. REPOUSO NOTURNO. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL - CP. HORÁRIO DE RECOLHIMENTO. PERÍODO DE MAIOR VULNERABILIDADE DOS BENS. MENOR CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA DA VÍTIMA. MAIOR PROBABILIDADE DE ÊXITO NA EMPREITADA CRIMINOSA. REQUISITOS. PRÁTICA DELITIVA À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO. PECULIARIDADES. AFERIÇÃO NO CASO CONCRETO. LOCAL HABITADO. VÍTIMA DORMINDO. SITUAÇÕES IRRELEVANTES. RESIDÊNCIAS, LOJAS, VEÍCULOS OU VIAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. CASO EM EXAME. TENTATIVA DE FURTO DE BATERIA DE VEÍCULO ESTACIONADO EM VIA PÚBLICA, COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍODO DA MADRUGADA. SEM VIGILÂNCIA DO BEM. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. AFASTADA EM RAZÃO DA ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.891.007/RJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO. FIRMAMENTO DAS TESES. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 1.1. No tocante ao horário de aplicação, este Superior Tribunal de Justiça já definiu que "este é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida cotidiana". Sendo assim, não há um horário prefixado, devendo, portanto, atentar-se às características da vida cotidiana da localidade (REsp 1.659.208/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ 31/3/2017). 1.2. Em um análise objetivo-jurídica do art. 155, §1º, do CP, percebe-se que o legislador pretendeu sancionar de forma mais severa o furtador que se beneficia dessa condição de sossego/tranquilidade, presente no período da noite, para, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilitar-lhe a concretização do intento criminoso. 1.3. O crime de furto só implicará no aumento de um terço se o fato ocorrer, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso. Nas hipóteses concretas, será importante extrair dos autos as peculiares da localidade em que ocorreu o delito. 2. Este Tribunal passou a destacar a irrelevância do local estar ou não habitado, ou o fato da vítima estar ou não dormindo no momento do crime para os fins aqui propostos, bastando que a atuação criminosa seja realizada no período da noite e sem a vigilância do bem. Seguiu-se à orientação de que para a incidência da causa de aumento não importava o local em que o furto fora cometido, em residências, habitadas ou não, lojas e veículos, bem como em vias públicas. 2.1. Assim, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, na hora em que a população se recolhe para descansar, valendo-se da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, a pena será aumentada de um terço, não importando se as vítimas estão ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, residência desabitada, via pública ou veículos. 3. No caso concreto, mediante rompimento de obstáculo, o réu tentou subtrair a bateria de um veículo que estava estacionado em via pública, no município de Getúlio Vargas/RS, por volta das 3 horas da manhã, com pouca circulação de pessoas e, por conseguinte, menor vigilância e maior vulnerabilidade do bem, caso em que seria perfeitamente possível a incidência da causa de aumento do §1º do art. 155 do CP. 3.1. Ocorre que, em atendimento ao recurso especial representativo de controvérsia n. 1.891.007/RJ, não é possível restabelecer a majorante ao crime de furto em comento, pois estamos a falar de um furto qualificado. 4. Delimitadas as teses jurídicas para os fins dos arts. 927, III, 1.039 e seguintes do CPC/2015 : 1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noit e, caso em que, em razão da diminuição ou prec ariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso. 5. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.979.989/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, REPDJe de 30/06/2022, DJe de 27/6/2022.) Ainda no mesmo sentido: HABEAS CORPUS. FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA, AINDA QUE SE TRATE DE RESIDÊNCIA DESABITADA OU ESTABELECIMENTO COMERCIAL. PRECEDENTES. MÚLTIPLA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando (HC n 191.300/MG, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 12/6/2012, DJe 26/6/2012), devendo ser mantida, portanto, no caso. .. IV - Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 671.453/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 10/8/2021.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1º, DO CP). AFASTAMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE AS VÍTIMAS ESTIVESSEM EFETIVAMENTE REPOUSANDO. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando. II - Destarte, é suficiente a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo, repiso, irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime (precedentes). Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.999.461/DF, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 24/05/2022, DJe de 31/05/2022.) Sobre a redução da pena-base abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, o Tribunal a quo consignou: "Sustenta o Apelante a mitigação do entendimento previsto na Súmula 231, do STJ, requerendo a diminuição da pena, na segunda fase da dosimetria, abaixo do mínimo legal, diante do reconhecimento da atenuante da confissão. Inicialmente, cabe colacionar a redação do citado enunciado sumular, in verbis: "Súmula 231 - STJ. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." A respeito do tema, leciona CLEBER MASSOM (Direito Penal, parte geral (arts. 1º a 120) - v.1/ 15. Ed. - Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021, p. 589) que "Como não integram a estrutura do tipo penal, e não tiveram o percentual de redução previsto expressamente pelo legislador, a aplicação da pena fora dos parâmetros legais representaria intromissão indevida do Poder Judiciário na função legiferante" Logo, constata-se que a Súmula em comento pacifica o entendimento de que, na segunda fase da dosimetria da pena, é de ser respeitada a vontade do legislador que atribuiu limites mínimo e máximo em cada preceito secundário penal. Entender de outra forma seria admitir que o Poder Judiciário teria o condão de interferir na vontade do legislador, diminuindo a pena aquém do mínimo previsto para aquele tipo penal. Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, inclusive, vem reiterando a tese de que não há que se falar em superação da referida súmula, uma vez que sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão nela tratada. .. Portanto, não há que se falar em superação do enunciado transcrito, devendo ser mantida a aplicação da Súmula 231 do STJ no caso concreto, uma vez que este ainda é o entendimento consolidado da Corte de Justiça" (fls. 473/474). Denota-se do excerto que o TJ manteve o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em relação ao recorrente Manoel, bem como o patamar fixado na primeira fase da dosimetria, destacando a inadmissibilidade da sua redução em patamar abaixo do mínimo legal, na segunda fase, nos termos da Súmula n. 231 do STJ. Sobre a alegação de inconstitucionalidade da Súmula n. 231/STJ, é certo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 597.270, sob o regime da repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade do enunciado sumular n. 231 do Superior Tribunal de Justiça. Por oportuno, segue a ementa do julgado: "AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458)." Nesse mesmo sentido vem se orientando a jurisprudência desta Corte Superior, que tem mantido a aplicação da Súmula n. 231/STJ em julgados recentes, conforme precedentes deste Sodalício (grifos meus): AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. FURTOS QUALIFICADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. RÉU JOÃO FILIPI. REINCIDÊNCIA. DIREITO AO ESQUECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. RÉU VINÍCIUS. REDUÇÃO DA PENA, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE CONCEDE PARCIAL CONHECIMENTO E, NESSA EXTENSÃO, NEGA-SE PROVIMENTO. 1. Quanto ao agravante João Filipi, a tese de que a reincidência não deveria majorar a pena na segunda fase da dosimetria, em razão da aplicação do direito ao esquecimento, não foi trazida nas razões do recurso especial, tendo sido invocada somente por ocasião do presente agravo. Assim, em se tratando de inovação recursal em agravo regimental, dela não pode conhecer esta Corte Superior, que possui entendimento no sentido de que "é incabível a inovação recursal em agravo regimental, vedada pela preclusão consumativa, bem como o pedido de concessão de habeas corpus de ofício como forma de burlar o não conhecimento do apelo especial ou de seus respectivos recursos. Precedentes" (AgRg no REsp n. 1.878.116/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023, grifei). 2. No que toca ao agravante Vinícius, não há que se falar que o reconhecimento da atenuante da confissão possa reduzir a pena, na segunda fase da dosimetria, para patamar aquém do mínimo legal. No ponto, ressalva-se que a Súmula n. 231/STJ possui plena validade, pois "temos posicionamento mais do que pacificado nesta Corte Superior sobre a impossibilidade de, ao se reconhecer causas atenuantes na segunda-fase do cálculo dosimétrico, aferir-se a pena-base abaixo do mínimo legal nos termos da súmula 231/STJ" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.083.360/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022, grifei). 3. Agravo regimental ao qual se concede parcial conhecimento, nesta extensão, nega-se provimento. (AgRg no REsp n. 2.013.585/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 30/3/2023.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA DELITO DE FURTO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FORMA TENTADA. INVERSÃO DA POSSE DO BEM CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. RECONHECIMENTO DE ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, há prova testemunhal colhida em Juízo no sentido de que a subtração dos bens dos ofendidos se deu por meio de grave ameaça exercida por meio de arma de fogo. No mesmo sentido, o próprio recorrente, em seu interrogatório, admitiu que fora empregada arma de fogo no delito em questão. 2. Nesse contexto, a alteração das conclusões a que chegou o Tribunal de origem, a fim de desclassificar a conduta para aquela prevista no art. 155, caput, do Código Penal, tal como pleiteado pela defesa, demandaria necessariamente o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, consoante o disposto na Súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça. 3. Nos termos do decidido pela Terceira Seção deste Superior Tribunal no julgamento do Recurso Especial n. 1.499.050/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos, "consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada". Posteriormente, a Terceira Sessão aprovou a Súmula 582, com a mesma redação. 4. A Corte Estadual reconheceu ter havido a inversão da posse da res furtivae - a qual, inclusive, saiu da esfera de vigilância da vítima, ainda que por breve espaço de tempo, pois o recorrente foi abordado próximo ao local dos fatos, ainda com o bem subtraído em sua posse -, e, por consectário, a consumação do crime de roubo. Portanto, para infirmar tal conclusão seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, o que não é admitido em sede de recurso especial, por incidência da Súmula 7/STJ. 5. A jurisprudência desta Corte pacificou orientação no sentido de que o reconhecimento da atenuante não implica a redução da pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231/STJ. A orientação tem sido adotada em precedentes atuais deste Superior Tribunal. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 2.286.197/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 28/3/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ATENUANTE. VIOLENTA EMOÇÃO. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. INCIDÊNCIA. PLEITO DE CANCELAMENTO DO ENUNCIADO SUMULAR. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - Nos termos da Súmula 231 desta Corte, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. III - Consoante arts. 122 e 125 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, apenas os Ministros desta Corte possuem legitimidade para propor a revisão dos respectivos enunciados sumulares. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no HC n. 758.457/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.) Destaco, ainda, que, nos termos da jurisprudência sedimentada nesta Corte Superior, não há falar em incompatibilidade entre o reconhecimento da confissão espontânea e a incidência da Súmula 231/STJ. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA. ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231/STJ. PLEITO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A incidência de circunstância atenuante, como a confissão espontânea e a menoridade relativa, não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula n. 231 deste Tribunal Superior. 2. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)" (AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.236.332/TO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADOS ISOLADAMENTE PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ILEGALIDADE. APLICADO PATAMAR DE REDUÇÃO. FRAÇÃO DE 1/2 (METADE). PROPORCIONALIDADE DA FRAÇÃO ELEITA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FIXADO REGIME INTERMEDIÁRIO. MANTIDA A NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento desta Superior Corte de Justiça é no sentido de que fixada a pena-base no mínimo legalmente previsto, inviável a aplicação da atenuante pela confissão espontânea, prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal - CP, por força da Súmula n. 231 do STJ. 2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para embasar a conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, devendo estar associada a outras circunstâncias do caso concreto para obstar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Na hipótese, tendo preenchido os requisitos legais, de forma cumulativa, a agravante faz jus à aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no patamar de 1/2, tendo em vista a quantidade de droga apreendida - 2,808kg de skank. Conforme o acórdão impugnado, considerando que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP são favoráveis, mantém-se a pena-base no mesmo patamar de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão, todavia a pena mantém-se no mínimo legal em atenção ao enunciado n. 231 da Súmula do STJ. Na terceira fase a pena foi majorada em 1/6, pois incidiu a causa de aumento de pena previstas no art. 40, inc. V, da Lei n. 11.343/06, em virtude da interestadualidade do tráfico, totalizando 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa. Por derradeiro, reconhecida a incidência do § 4º do art. 33, na fração de 1/2, a pena definitiva resta fixada no patamar de 2 anos e 11 meses de reclusão, e 291 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. 3. Diante do quantum de pena fixado, encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal na manutenção do regime fechado, pois, apesar da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos ser fundamentação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso, devido a pena aplicada ser inferior a 4 anos e a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, o regime mais gravoso a ser fixado é o semiaberto, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal - CP e art. 42 da Lei n. 11.343/06, bem como como em consonância com esta Quinta Turma. 4. Impende destacar que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a gravidade concreta, evidenciada pela natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, constitui elemento indicativo de que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não seja suficiente para a prevenção e repressão do delito no caso concreto. 5 . Agravo Regimental desprovido. (AgRg no HC n. 794.315/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.) Em relação à atenuante prevista no art. 65, III, b, do CP, quanto ao recorrente Francisco, o Trib unal de origem fundamentou: "Sustenta a defesa que a mãe do acusado Francisco das Chagas, pagou a quantia de R$1.000,00, após os fatos, à vítima como forma de reparar o dano, bem antes da prisão do mesmo. Inicialmente, insta consignar que o Código Penal prevê, em seu artigo 65, III, "d" que o fato de o agente ter procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano é circunstância que atenua a pena. No caso dos autos, o Apelante aduz que sua mãe teria efetuado o pagamento de R$ 1.000,00 (mil reais) à mãe da vítima, como forma de reparação dos bens subtraídos. Ocorre que não há nos autos comprovação do alegado pagamento, tendo a vítima, inclusive, ressaltado em seu depoimento em juízo que "não conseguiu reaver seus produtos furtados e que ninguém lhe pagou qualquer quantia em dinheiro para reduzir suas perdas. (..) Reitera que não se dirigiu até a residência de nenhum dos acusados e que não chegou a receber dinheiro ou falou com a mãe de algum deles". Ademais, no caso, a espontaneidade deve partir do agente, para que a atenuante possa ser reconhecida. Portanto, no caso dos autos, não há como reconhecer a presença da atenuante requerida" (fls. 481/482). Nesse contexto, para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. No mesmo sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATOS (TRÊS VEZES). DOSIMETRIA DA PENA. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DO ART. 64, I, DO CP. VALIDADE. ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, "B", DO CP. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE VOLUNTARIEDADE. SÚMULA 7 DO STJ. CRIME CONTINUADO. UNIDADE DE DESÍGNIOS. INEXISTÊNCIA. HABITUALIDADE DELITIVA. SÚMULA 7 DO STJ. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores as quais tenha transcorrido o prazo depurador de 5 (cinco) anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes. 2. Rever as conclusões das instâncias ordinárias sobre o não reconhecimento da atenuante da reparação dos danos (art. 65, III, "b", do CP) demandaria necessariamente nova análise do material fático-probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7 desta Corte. Precedentes. 3. Do mesmo modo, reconhecer o crime continuado, afastado pela Corte de origem por ausência do requisito subjetivo da unidade de desígnios entre os delitos, também exigiria revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento que encontra óbice na Súmula 7 do STJ. 4. "Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado." (HC 628.112/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 2/2/2021, DJe 8/2/2021). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.125.952/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/09/2021, DJe de 20/09/2021.) Por fim, embora não tenha sido suscitada pela defesa, verifico a existência de flagrante ilegalidade, apta a justificar a concessão da ordem, de ofício, tendo em vista a incidência da causa de aumento prevista no art. 155, §1º, do CP (repouso noturno) ao furto qualificado pelo rompimento de obstáculo. Isso porque esta Corte Superior, no julgamento do REsp 1888756/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, sedimentou entendimento consolidado no Tema 1087, segundo o qual "A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". A propósito, veja-se a ementa do julgado: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento. 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo qu e não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade. 4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.) Assim, passo ao redimensionamento das penas impostas aos recorrentes: Ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mantenho a pena-base dos recorrentes no mínimo legal de 2 anos de reclusão, e 10 dias-multa. Na segunda fase mantenho a pena intermediária fixada na origem, em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa. Na terceira fase, afastada a causa de aumento prevista no art. 155, §1º, do CP (repouso noturno), fixo a pena definitiva para ambos os recorrentes em 2 anos de reclusão, e 10 dias multa. Ficam mantidos os demais termos da sentença, notadamente o regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em relação ao recorrente Manoel, e o regime prisional semiaberto em relação ao recorrente Francisco. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento, porém, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, concedo ordem de habeas corpus, de ofício, para afastar a causa de aumento do repouso noturno. Publique-se. Intimem-se. EMENTA