AREsp 2898580 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de MARLON ADRIANO DA SILVA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ - TJPI que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0000121-59.2013.8.18.0078. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 155, § 4º, do Código Penal (furto qualificado), à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 10 (dez) dias-multa (fl. 96). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fl. 175/181). O acórdão ficou assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. REFORMA DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA - INVIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1 - Descabido o pedido de alteração da pena na segunda fase da pena, considerando-se que a pena base fixada não foi alterada na segunda e terceira fase da pena 2 - Recurso improvido, conforme parecer ministerial. " (fl. 175) Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 231). O acórdão ficou assim ementado: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO EMBARGADO. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NAS RAZÕES DE APELAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. A matéria suscitada nos embargos não foi analisada no acórdão vergastado porque não foi suscitada pela Defesa nas razões de apelação. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que "Embora o recurso de apelação devolva ao Juízo ad quem toda a matéria objeto de controvérsia, o seu efeito devolutivo encontra limites nas razões aventadas pelo recorrente, em homenagem ao princípio da dialeticidade, que rege os recursos no âmbito do Processo Penal, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte adversa, garantindo-se, assim, o respeito ao cânone do devido processo legal" ( HC n. 185.775/RJ, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, D Je de 1º/8/2013) 2. Em sede de apelação, a Defesa limitou-se a pugnar pela reforma da sentença com a retirada da "implantação de um ano na segunda fase de aplicação da pena, tornando a pena definitiva mais branda que a fixa de mais de seis anos". 3. O que se percebe, portanto, é que o embargante, inconformado com a decisão que negou provimento à apelação, pretende sua reforma, utilizando novos argumentos. Contudo, não se admite inovação recursal na via estreita dos aclaratórios. 4. Embargos conhecidos e rejeitados." (fl. 215/216) Em sede de recurso especial (fls. 249/260), a defesa apontou violação ao art. 59 do CP, tendo em vista que o acórdão manteve a utilização de fundamentação inidônea para a agravação da pena-base quanto aos maus antecedentes e à motivação do crime. Afirma que ações penais em andamento não pode ser consideradas nos antecedentes, bem como que os motivos foram inerentes ao tipo penal. Apontou, ainda, violação ao art. 65,III, "d", do CP porque o TJ manteve o afastamento da atenuante da confissão, mesmo fazendo o acusado jus à esta redução da pena por confissão na fase policial e em juízo. Indicou, outrossim, violação ao art. 158 do Código Penal, porque o acórdão manteve a qualificadora do rompimento de obstáculo mesmo sem haver prova suficiente desta ocorrência. Requer, por fim, a readequação da pena-base e o afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO (fls. 264/272). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão do óbice da Súmula n. 211 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 274/276. Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 280/295). Contraminuta do Ministério Público (fls. 289/295). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do agravo em recurso especial e concessão de habeas corpus de ofício (fls. 316/319). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Sobre a alegada violação aos arts. 59, 65, III, "d", do CP e art. 158 do CPP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, ao examinar os embargos de declaração, reconheceu a ausência de prequestionamento da matéria, nos seguintes termos do voto do relator: "Conforme relatado, as razões de insurgência do embargante se fundam na alegação de que o v. acordão padece de obscuridade e contradição, considerando a valoração negativa das circunstâncias judiciais, a não aplicação da atenuante de confissão e, ainda, a falta de laudo pericial para comprovação da ocorrência da qualificadora considerada na condenação, requerendo a desclassificação da conduta do acusado. Contudo, ao contrário do que tenta fazer crer a Defesa, o acórdão vergastado não apresenta nenhuma obscuridade ou contradição. As teses levantadas pelo embargante não foram analisadas por este Órgão Fracionário porque não foram suscitadas pela Defesa em momento oportuno. Embora a apelação possua ampla devolutividade, seu efeito encontra limites nas razões apresentadas. Esse é o entendimento firmado pela Corte Superior. .. De fato, em sede de apelação, limitou-se a Defesa a pugnar pela reforma da sentença com a retirada da "implantação de um ano na segunda fase de aplicação da pena, tornando a pena definitiva mais branda que a fixa de mais de seis anos". Observa-se, pois, que o embargante, inconformado com a decisão que negou provimento à apelação, pretende sua reforma valendo-se de novos argumentos, o que não é admitido por esta via estreita. .. Por fim, cumpre destacar, ainda, que não se admite a interposição de aclaratórios com o fito exclusivo de prequestionamento, exigindo-se, como em todos os casos, a existência de vício." (fls. 235/237). Conforme se extrai do trecho acima, o recorrente inovou indevidamente, apresentando as teses relacionadas às violações dos dispositivos legais objeto do presente recurso especial apenas em sede de embargos declaratórios, e, em decorrência disso, o TJPI rejeitou o s embargos sem analisar as teses veiculadas. Diante da inovação recursal, as teses postas sob exame não foram debatidas pelas instâncias ordinárias, motivo pelo qual o recurso carece da devida comprovação do prequestionamento, o que atrai o óbice disposto na Súmula n. 211 do STJ, que assim estabelece: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo." DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. COLABORAÇÃO EFETIVA. ART. 41 DA LEI Nº 11.343/2006. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. INOVAÇÃO RECURSAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão que manteve a condenação da recorrente por tráfico de drogas (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos. A recorrente alega omissão no acórdão dos embargos de declaração quanto à aplicação da causa de diminuição de pena pela colaboração efetiva para a localização das drogas apreendidas (art. 41 da Lei nº 11.343/2006), bem como a ausência de fundamentação concreta que justifique o afastamento da referida causa de diminuição. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão recorrido incorreu em omissão ao deixar de apreciar a alegação de colaboração efetiva da recorrente, nos termos do art. 41 da Lei nº 11.343/2006; (ii) verificar se houve inovação recursal ao se trazer tal questão nos embargos de declaração. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Não há omissão no acórdão recorrido quanto à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 41 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que tal questão não foi suscitada pela defesa na apelação. A matéria não foi previamente debatida no Tribunal de origem, configurando-se inovação recursal ao ser levantada apenas nos embargos de declaração. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não cabe ao julgador pronunciar-se sobre tese que não foi oportunamente discutida, em razão da ausência de prequestionamento. Além disso, os embargos de declaração não se prestam à introdução de questões novas, conforme estabelecido no art. 619 do CPP e reiterado em precedentes desta Corte. 5. A tese de inovação recursal impede a análise do mérito da alegação, nos termos da Súmula n. 211/STJ, que preconiza o não conhecimento do recurso especial quando ausente o prequestionamento da matéria discutida. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (AREsp n. 2.330.227/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 4/12/2024.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 619 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há violação do art. 619 do CPP, pois o Tribunal de origem se pronunciou sobre todos os aspectos relevantes para a definição da causa. 2. Não merece ser conhecido o pleito de nulidade pela busca pessoal sem fundadas razões, por ausência de prequestionamento, na medida em que, embora opostos embargos declaratórios na origem, a questão sequer havia sido suscitada nas razões de apelação, consistindo, portanto, em inovação recursal .. (Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 13/05/2024, Data da Publicação/Fonte: DJe 15/05/2024). Sem prejuízo, porque na fixação da pena-base foi considerado como maus antecedentes ações penais em curso (fl. 95), o que é vedado pela Súmula n. 444 desta Corte Superior, que afirma ser "vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base", impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 647-A e 654, § 2º,do CPP. Assim, afastados os maus antecedentes, reduzo a pena-base ao mínimo legal, perfazendo 2 (dois) anos de reclusão, e o pagamento de 10 (dez) dez dias-multa, que torno definitiva pela ausência de circunstâncias modificativas, mantida, no mais, a sentença proferida. Em atenção ao art. 61 do CPP, considerando o lapso prescricional de 4 anos (art. 109, do CP), bem como o recebimento da denúncia em 7/2/2013 e a data da sentença em 20/4/2017 (fl. 98), acolho o parecer ministerial para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva com base na pena em abstrato. Ante o exposto, conheço do agravo para, com fundamento no art. 932, III, do CPC, não conhecer do recurso especial; todavia, concedo de ofício ordem de habeas corpus para red uzir a pena definitiva do acusado e declarar extinta a punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva com base na nova pena em concreto. Publique-se. Intimem-se. EMENTA