REsp 1907107 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por FABIO RODRIGUES BATISTA, fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1500676-27.2019.8.26.0544) assim ementado (fl. 282): Furto qualificado - Art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal - Preliminar - Nulidade do Auto de Avaliação - Afastada - Exame de valoração material dos objetos reproduz mera constatação técnica - Mérito - Absolvição ante o reconhecimento de atipicidade da conduta, aplicando-se o princípio da insignificância - Inviável - Res Furtiva foi avaliada em R$ 590,00, valor que não pode ser considerado ínfimo e, nem ao menos, desprezível à tutela jurisdicional - Afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, desclassificando o crime para a modalidade simples - Impossível - Qualificadora devidamente comprovada nos autos - Laudo Pericial demonstrou que o réu entortou a porta do veículo para subtrair os objetos em seu interior - Fixação da pena-base no mínimo legal - Impossível - Réu ostenta maus antecedentes - Aplicação da causa de diminuição inerente à modalidade tentada do crime - Inadequado - Iter Criminis percorrido em sua totalidade, atingindo o momento consumativo - Réu foi capturado apenas ante a rápida e eficaz ação do vigilante local e dos policiais militares - Estabelecimento de regime aberto para início do cumprimento - Inadequado - Reincidência devidamente comprovada nos autos não permite a concessão de regime mais brando - Robusto conjunto probatório - Pena e regime mantidos - Recurso desprovido. Opostos embargos, estes foram rejeitados. O recorrente aponta violação dos arts. 387, § 2º, 619 e 617, todos do Código de Processo Penal, bem como do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Aduz que não foram analisadas as teses defensivas por ocasião dos embargos, que o acórdão recorrido manteve o regime com fundamento não verificado na sentença, que o Tribunal de origem não realizou a detração e que, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal e do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, ao recorrente deveria ser imposto o regime mais brando. Requer o provimento do recurso, de modo a se fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena. Foram apresentadas contrarrazões pelo Ministério Público do Estado (fls. 354-358). O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 375-384). É o relatório. Decido. O recurso não merece prosperar. A sentença fixou o regime inicial semiaberto. Observe (fl. 181-182): Ante o exposto e considerando o que mais dos autos consta, JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA para CONDENAR o réu FÁBIO RODRIGUES BATISTA, qualificado nos autos, como incurso no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal. Passo à fixação da pena. Observando-se os elementos norteadores contidos no artigo 59 do Código Penal, constando a existência de circunstâncias necessárias à prevenção e repressão do crime, fixo a pena-base acima do mínimo legal, no percentual de 1/4 (um quarto), somando 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa, estabelecidos estes em 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente no País, na época do fato, devidamente corrigidos, na forma da Lei, até o efetivo pagamento, eis que possuidor de péssimos antecedentes, demonstrando que faz do crime meio de vida (certidão 102/109). Observe-se, por oportuno, que a extinção das penas oriundas da certidão configuradora dos maus antecedentes se deu em 28/03/2016, 21/03/2016, 08/06/2017 e 08/11/2017, respectivamente, de modo que o prazo depurador de cinco anos não transcorreu até o ano de 2019, quando foi cometido o delito ora apurado. Presente a atenuante da confissão espontânea reduzo a sanção de 1/6 (um sexto), resultando 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e 10 (dez) diárias. Ausentes circunstâncias agravantes. Torno essa pena definitiva na ausência de outras modificadoras. O réu iniciará o cumprimento da pena em regime semiaberto e poderá recorrer em liberdade. Não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, eis que vem demonstrando que volta a delinquir. O Tribunal de origem negou provimento a apelação nestes termos (fl. 292): Ainda, no que tange ao regime inicial de cumprimento, com o devido respeito à tese Defensiva, de rigor é a manutenção da decisão de 1º grau, que decidiu corretamente pelo regime semiaberto, pois, frisa-se que o acusado é reincidente, o que denota uma personalidade voltada à prática de delitos. Isto posto, impossível acolher o pleito defensivo para fixar regime aberto, posto que pacífico é o entendimento de que o réu reincidente não poderá se beneficiar de tal regime prisional, que se mostra demasiadamente brando, ao ponto de não cumprir com as funções da reprimenda. Em relação à alegada ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal, observo que o Tribunal não prestou os pronunciamentos aos termos dos embargos aclaratórios quanto à apontada omissão, uma vez que assinalou a defesa que a inovação trazida pela Lei 12.736/2012 e incluiu o § 2º ao art. 387 do Código de Processo Penal, trata-se de etapa obrigatória da fixação do regime. Mas, sem adentrar no tema, o Tribunal, por sua vez, considerou que o aresto hostilizado deu adequado tratamento aos pontos suscitados. Todavia, destaco que a jurisprudência do STJ admite a aplicação por analogia do prequestionamento ficto, tal como previsto no art. 1.025 do CPC, ao processo penal (nos termos do art. 3º do Código de Processo Penal), se a parte apontar a violação do art. 619 do CPP, "caso em que serão possíveis, inclusive, a supressão da instância a quo e a apreciação do mérito da questão. Precedente" (AgRg no REsp n. 1.794.714/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de12/2/2020). Assim, no que concerne à alegação de ofensa ao § 2º do art. 387 do CPP, verifico que a detração do tempo de prisão cautelar, no presente caso, é irrelevante para fins de definição do regime prisional, tendo em vista a análise desfavorável das circunstâncias judiciais, pois registro que, ao ser analisada a apreciação quanto ao regime, constou do acórdão que, "com o devido respeito à tese Defensiva, de rigor é a manutenção da decisão de 1º grau, que decidiu corretamente pelo regime semiaberto" (fl. 292). Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTANCIAS DO DELITO. VIOLÊNCIA EXCESSIVA E DESPROPORCIONAL. CONFISSÃO EM SEDE POLICIAL UTILIZADA PARA EMBASAR CONDENAÇÃO. MATÉRIA CARENTE DE PREQUESTIONAMENTO. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da orientação desta Corte Superior, é lícita a valoração negativa das circunstâncias do crime de roubo quando evidenciado o emprego de violência excessiva e desproporcional, como a efetivação de golpes na cabeça da vítima, além da presença de adolescente na empreitada criminosa. Precedentes. 2. Se não consta no acórdão recorrido o efetivo enfrentamento da questão relacionada à utilização ou não da confissão do acusado em sede policial para subsidiar o édito condenatório, tem-se a inviabilidade de apreciação da matéria nesta instância. Incidência da Súmula 356/STF. 3. Fixada a pena no patamar final acima de 4 anos de reclusão, com circunstâncias judiciais desfavoráveis, não há ilegalidade no estabelecimento do regime subsequente e mais gravoso e se torna irrelevante a discussão sobre a detração do período de prisão cautelar. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.674.076/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 28/6/2021.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME SEMIABERTO. MANUTENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA NÃO RECOMENDÁVEL. DETRAÇÃO. IRRELEVÂNCIA DO DESCONTO DO PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Embora o Tribunal local tenha apresentado fundamentação concreta para o recrudescimento do regime, a pena definitiva foi fixada em 3 anos, 2 meses de reclusão, e 31 dias-multa, de modo que o regime mais gravoso seria o semiaberto e não o fechado. 2. A substituição da pena não configura constrangimento ilegal, pois "as peculiaridades do caso concreto (..) evidenciam, à luz do inciso III do art. 44 do Código Penal, que a substituição da sanção reclusiva por restritiva de direitos não se mostra medida socialmente recomendável" (AgRg no AREsp 1123449/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 01/09/2020). 3. Presente fundamento concreto para a fixação do regime semiaberto, não obstante se tratar de pena não superior a 4 anos, despicienda, para fins de fixação do regime inicial, a pretendida detração prevista no art. 387, § 2º, do CPP. Nesse sentido: AgRg no AREsp 1624609/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020; AgRg no HC 498.570/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 21/06/2019. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 1.762.963/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 12/3/2021.) No tocante à alegação de que o Tribunal de origem utilizou fundamento não verificado na sentença para manter o regime semiaberto, cabe registrar que o Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que, na análise da pena aplicada, pode o Tribunal suplementar os fundamentos desde que não haja prejuízo ao réu. Tendo em consideração que a vigência no campo das nulidades do princípio pas de nullité sans grief impõe a manutenção do ato impugnado que, em tese, praticado em desacordo com a formalidade legal, atinge a sua finalidade, cabia à parte demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo, o que não ocorreu no caso. Isso, porque, foi mantido ao recorrente o regime imediatamente mais gravoso em razão das circunstâncias desfavoráveis, tal como definido na sentença. Vejam-se julgados que tratam da questão: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 155, § 4º, IV, DO CÓDIGO PENAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SUPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELO T RIBUNAL. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Corte admite a suplementação de fundamentação pelo Tribunal que revisa a dosimetria da pena, sempre que não haja agravamento da pena do réu, em razão do efeito devolutivo amplo de recurso de apelação, não se configurando, nesses casos, a reformatio in pejus. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 1.802.200/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 24/5/2021.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 155, § 4º, IV, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SUPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELO TRIBUNAL. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. FUNDAMENTO CONCRETO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte admite a suplementação de fundamentação pelo Tribunal que revisa a dosimetria da pena, sempre que não haja agravamento da pena do réu, em razão do efeito devolutivo amplo de recurso de apelação, não se configurando, nesses casos, a reformatio in pejus. 2. Não se revela manifestamente desproporcional o aumento da pena-base no patamar de 1/4, devidamente motivado nos maus antecedentes, tendo em vista as penas em abstrato do delito pelo qual o paciente foi condenado. 3. É legítima a fixação de regime inicial semiaberto a réu condenado à pena inferior a 4 anos, se a pena-base ficou acima do mínimo legal. Precedentes. 4. A circunstância judicial desfavorável não autoriza a concessão da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, à luz do disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 590.997/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 16/9/2020.) Dessa forma, diante dos fundamentos acima explicitados, verifico, no presente caso, a incidência da Súmula n. 83 do STJ, relativamente ao pedido de alteração do regime com base no § 2º do art. 387 do CPP. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.