AREsp 2080439 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto contra decisão da vice-presidência do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, que não admitiu o recurso especial interposto pelo agravante. O recorrente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além da multa, pela prática de tentativa de furto qualificado (art. 155, § 4º, II, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal). O Tribunal, no entanto, negou provimento à apelação, mantendo a sentença de primeiro grau (e-STJ fls. 284-292). Contra esse acórdão, interpôs-se recurso especial com base na alínea "a" do art. 105, inc. III, da CF alegando, em síntese que a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, II, do Código Penal "merece ser afastada porquanto não foi juntado aos autos laudo pericial para comprovar a incidência da referida qualificadora"; que houve a elevação da pena-base em 1/4 "sem fundamentação idônea e em quantum desproporcional" e que "o simples fato de o recorrente ser reincidente não enseja o estabelecimento do regime fechado". (e-STJ fls. 296-312). As contrarrazões foram apresentadas pelo recorrido (e-STJ fls. 316-324). O recurso foi inadmitido pelo Tribunal de origem (e-STJ fl. 327). Foi interposto agravo em recurso especial, sustentando a defesa a "desnecessidade do reexame do conjunto fático-probatório", cuidando-se "sim de que seja atribuída a subsunção típica adequada aos fatos já julgados na sentença e no v. acórdão" (e-STJ fls. 332-337). Foram apresentadas contrarrazões pelo recorrido (e-STJ fls. 341-344). O Ministério Público Federal apresentou parecer "pelo provimento do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, afastando-se a valoração negativa da personalidade e conduta do agente, na fixação da pena-base, e fixar o regime semiaberto para início de cumprimento de pena" (e-STJ fls. 360-366). É o relatório. Decido. O agravo em recurso especial é tempestivo e infirmou os argumentos da decisão do Tribunal a quo, razão pela qual, nos termos do art. 253, parágrafo único, inc. II, do RISTJ, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. O recurso especial é tempestivo e está com a representação processual correta. O recorrente indicou os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação (não incidência da súmula nº 284 do STF). Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido examinou expressamente a matéria arguida no recurso, cumprindo com a exigência do prequestionamento (não incidência da súmula 282 do STF) e apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da súmula 126 do STJ), todos rebatidos nas razões recursais (não incidência da súmula 283 do STF). Por fim, as teses defensivas não exigem o reexame de provas, pois partem de fatos incontroversos nos autos, no que tange à alegação de violação aos artigos 33, 59 e 155, § 4º, II, todos do Código Penal e ao artigo 158 do Código de Processo Penal, não incidindo a súmula nº 7 do STJ, portanto. Com relação à alegação de violação dos dispositivos legais mencionados, referentes ao crime de furto qualificado, à dosimetria e ao regime inicial de cumprimento de pena, por se tratarem de matérias de direito, conheço do recurso e passo a análise. O Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, II, do Código Penal, pelos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 289-290): "Restou perfeitamente caracterizada, ainda, consoante a farta prova oral produzida ao longo da instrução criminal, que a subtração da res furtiva teria se dado mediante "escalada", consistente em ter o réu pulado um alto portão para ganhar o interior do local. Nesse sentido, a manifestação do i. parecerista oficiante, às fls. 356/357: Insta salientar que a qualificadora da escalada está demonstrada pelo depoimento dos vigilantes e do próprio acusado, eis que ingressou no local pulando um portão e entrando pela janela. De mais a mais, tendo em vista que a escalada efetuada pelo réu não deixou vestígios, não se mostra necessária a produção do laudo pericial aludido pela defesa. Dessa feita, nos termos do art. 167 do CPP, "Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta." Exatamente como ocorrido no presente caso." Extrai-se do excerto acima transcrito que o entendimento adotado pelo Tribunal local está de acordo com a jurisprudência do STJ, no sentido de ser prescindível a prova pericial para comprovação da escalada, nas hipóteses em que o delito não deixa vestígios, estes tiverem desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, a qual pode ser suprida por outros meios de prova, senão confira-se: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA REFERENTE À ESCALADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. DEMONSTRAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - A jurisprudência do STJ é no sentido de ser imprescindível, nos termos dos arts. 158 e 167 do CPP, a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no caso do delito de furto (art. 155, § 4º, II, do CP), quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos. Todavia, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se excepcionalmente suprir a prova pericial, como na hipótese, na qual a circunstância qualificadora foi comprovada pelo depoimento do funcionário da empresa detentora dos fios elétricos, dos agentes públicos, além da confissão do próprio réu, em ambas as fases da persecução penal. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 895457 / SC, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, QUINTA TURMA, julgado em 13/5/2024, DJe 16/05/2024) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA. COMPROVAÇÃO INCONTESTE. 1. É certo que esta Corte firmou entendimento no sentido da imprescindibilidade da realização de exame pericial para fins de reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no crime de furto, quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos. 2. Por outro lado, não se pode olvidar a orientação, também desta C. Corte, no sentido de que é, sim, possível reconhecer as referidas qualificadoras, excepcionalmente, quando outros elementos de prova sejam suficientes para a sua comprovação.3. Agravo regimental provido. (AgRg no AREsp 2348370 / MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 06/02/2024, DJe 14/02/2024) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PLEITO PELO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. CONFISSÃO DO RÉU E OUTRAS PROVAS COMPROVAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE LAUDO DE AVALIAÇÃO A CONFIRMAR O VALOR DA RES FURTIVA E DELITO PRATICADO EM CONCURSO DE AGENTES E COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que, embora a prova técnica seja, em regra, necessária para a comprovação da materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 4.º, incisos I e II, do Código Penal, excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido. 2. In casu, o Tribunal a quo reconheceu o rompimento de obstáculo por entender que, além da confissão do Corréu, os depoimentos da Vítima e de outras testemunhas, bem como as fotos acostadas aos autos, comprovam a qualificadora. 3. Não há como se afirmar o desinteresse estatal à repressão da conduta, já que o delito de furto foi perpetrado mediante concurso de agentes e rompimento de obstáculo. 4. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, fixada no sentido de que a "ausência de realização de laudo de avaliação impossibilita a discussão de insignificância do dano, afastando, assim, a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância" (HC 623.399/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 2295606 / DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe 27/02/2024) No caso, a escalada ao portão muito alto é fato que não deixa vestígios, sendo, por isso, inviável a produção de prova pericial, nos termos do art. 167 do CPP, fato este que foi devidamente comprovado, conforme sentença de fls. 204-215 (e-STJ) "pelo relato do representante da empresa vítima em Juizo, bem como pela confissão do réu em sede inquisitiva." Por outro lado, para superar as conclusões alcançadas na Corte de origem, soberana na análise do arcabouço fático-probatório, e chegar às pretensões apresentadas pela parte, no sentido de que o muro não seria alto suficiente a exigir destreza do recorrente, seria imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ e impede a atuação excepcional desta Corte. Em relação à personalidade, o Tribunal de origem valorou-a de modo negativo, por possuir o réu duas condenações com trânsito em julgado antes da data do crime em julgamento e ser réu em um processo com sentença condenatória, mas ainda em curso, in verbis: "Ressalte-se que as penas-base foram adequadamente fixadas acima do mínimo. Destaque- se existir, no caso em apreço , 02 condenações com trânsito em julgado antes da data dos fatos ( fls. 06 e 08 do apenso próprio) e 01 processo com condenação em 1º Grau de Jurisdição (fls. 07 do apenso próprio). Se parte da doutrina considera ser admissível que ação penal tramitando em primeiro grau, ou mesmo investigações concretas, sejam consideradas a titulo de mau antecedente , com muito mais razão tal deve se dar na hipótese de se constatar a existência de ação penal já transitada em julgado e/ou na qual já haja condenação em primeiro grau contra o apelante , como no presente caso. Cuida-se de fonte idônea para a análise da personalidade do agente , sobretudo no que diz respeito à reprovabilidade de sua conduta social . Além disso, demonstra que o réu tem a vida voltada para a prática." (sem grifos no original) Ocorre que, nos termos da Súmula 444/STJ, "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". Ainda, conforme a tese fixada no Tema Repetitivo 1077, "Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente". (REsp 1794854/DF, Relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/06/2021, Acórdão publicado em 01/07/2021). Logo, se condenações não transitadas em julgado não são hábeis sequer para valoração negativa dos maus antecedentes e se a personalidade não pode ser considerada desfavorável em razão de condenações penais definitivas, com muito mais razão, é indevida a avaliação negativa da personalidade do recorrente realizada pelas instâncias ordinárias. Por outro lado, consoante tese do Tema Repetitivo 1214, "Todavia, não implicam "reformatio in pejus" a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença". (REsp 2058970 / MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 28/08/2024, DJe 12/09/2024). Assim, de rigor o deslocamento das condenações penais definitivas para a circunstância judicial relativa aos "maus antecedentes", reduzindo-se a fração de aumento para 1/5, tendo em vista que o recorrente possui duas condenações transitadas em julgado, o que implica majoração em fração superior àquelas que são comumente utilizadas nesta fase, quais sejam, 1/6 da pena mínima ou 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao tipo penal. Nesse sentido: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL - CP. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DAS AGRAVANTES DA MULTIRREINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO. ÓBICE DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRÁTICA CONTUMAZ DE DELITOS PATRIMONIAIS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. INSURGÊNCIA EM RELAÇÃO À FRAÇÃO APLICADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. COEFICIENTE SUPERIOR A 1/6 DA PENA MÍNIMA COMINADA AO TIPO PENAL. POSSIBILIDADE. MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES VALORADAS COMO MAUS ANTECEDENTES . FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Nos termos da Súmula n. 284 do STF, "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". 1.1. Na espécie, a tese recursal referente à fração a ser aplicada em razão da reincidência não deve ser conhecida, porquanto o agravante não indicou precisamente os dispositivos legais que teriam sido violados nas razões do apelo nobre. 2. In casu, o Tribunal de origem deixou de reconhecer a atipicidade material da conduta praticada pelo réu em razão da sua habitualidade delitiva em delitos patrimoniais. 2.1. Nesse ponto, registra-se que tal entendimento está em consonância com a jurisprudência deste Sodalício, porquanto é cediço que a prática contumaz de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e não se mostra compatível com a aplicação do princípio da insignificância, a reclamar a atuação do Direito Penal. 2.2. Deve-se enfatizar, por oportuno, que o princípio da bagatela não pode servir como um incentivo à prática de pequenos delitos. 3. Outrossim, a conjuntura fática analisada pela Corte a quo evidencia que o ora o agravante possui mais de uma condenação definitiva considerada como maus antecedentes, de modo que tal circunstância constitui motivação idônea para exasperar a pena-base em fração superior ao patamar de 1/6 sobre o mínimo legal, com fulcro nos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 3.1. Assim, não há de se falar em ilegalidade na aplicação da fração de 1/4 da pena mínima abstratamente cominada ao tipo penal. 4. Agravo regimental conhecido e desprovido. (AgRg no AREsp 2514105 / DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe 3/10/2024) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NOS MAUS ANTECEDENTES DO ACUSADO. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, "a pluralidade de condenações a serem valoradas como maus antecedentes pode ensejar elevação mais expressiva da pena-base do que a cabível se o réu ostentasse apenas um título condenatório, como corolário do princípio da proporcionalidade" (HC n. 606.078/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 21/09/2020). III - In casu, as instâncias ordinárias adotaram a fração de 1/2 para a valoração negativa da circunstância judicial referente aos maus antecedentes diante "dos péssimos antecedentes do apelante, que há mais de 20 anos faz do crime seu meio de vida" (fl. 62). Portanto, não há nenhuma ilegalidade a ser reparada. IV - Quanto ao reconhecimento da reincidência, na segunda fase da dosimetria, cumpre registrar que tal agravante "está configurada sempre que o agente cometer novo crime depois do trânsito em julgado de sentença que o tenha condenado por crime anterior. Inteligência do art. 63, do Código Penal. (HC n. 391.353/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 25/5/2017). V - Destaca-se ainda que, "O termo inicial do período de cinco anos, para a caracterização do período depurador, é a data de cumprimento ou da extinção da pena, e não a do trânsito em julgado da condenação, nos termos do art. 64, I, do Código Penal." (AgRg no HC n. 743.627/SP, Sexta turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 21/6/2022). VII - Na hipótese, diferentemente do alegado pela defesa, e como bem destacou o parecer ministerial à fl. 125 "não há falar em afastamento da reincidência no caso dos autos pois, conforme constatado nas informações de fls. 71/72, o Apelo em referência já possui trânsito em julgado, não havendo que se questionar sobre a inobservância do período depurador uma vez que o Recurso foi julgado em 29/04/2020, dentro do lapso quinquenal, bem como não existe identidade de fundamento com a circunstância judicial negativa de maus antecedentes". VIII - De mais a mais, verifica-se que a instância a quo não incorreu em bis in idem ao decidir pela valoração negativa da circunstância judicial referente aos maus antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena, aplicando também a agravante da reincidência na segunda fase, uma vez que o paciente possui mais de uma condenação transitada em julgado. IX - Por fim, não vislumbro a existência de flagrante ilegalidade na fixação do regime prisional fechado para o cumprimento da pena, uma vez que a reprimenda final é superior a 8 anos, tratando-se, ainda, de réu reincidente, o que impede a fixação do modo semiaberto para o resgate da sanção, nos termos do art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do Código Penal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 754844 / SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/09/2023, DJe 27/09/2023) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FRAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES. 1. Por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão nesta instância extraordinária apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos. 2. Em razão da existência de mais de uma condenação transitada em julgado, valorada a título de maus antecedentes, justifica-se a exasperação da pena-base em fração superior a 1/6 (Precedentes). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp 1949389 / PR, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe 21/12/2022) Fixa-se a pena-base em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias e 12 (doze) dias-multa, mantida na segunda fase, ante a compensação entre reincidência e confissão. Na terceira fase, procede-se à diminuição de 1/3, ficando a pena definitiva em 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 8 dias-multa. Foi fixado o regime inicial fechado para cumprimento da pena pelas seguintes razões (e-STJ fl. 292): "Em se tratando de apelante cujas circunstâncias judiciais sejam desfavoráveis, e que ainda seja reincidente, a opção pelo regime fechado mostra-se como sendo a mais adequada, considerando-se a orientação do art . 33, § 2º , alíneas "a" e "b", e "c" e § 3º , do CP, e a necessidade de efetiva repressão e prevenção do delito, bem como da ressocialização do réu." O Tribunal estadual apresentou fundamentação concreta e idônea - reincidência e maus antecedentes - para imposição do regime inicial mais gravoso, a qual está de acordo com a Súmula 269/STJ, que dispõe que "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais." Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, inc. II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para conhecer e dar parcial provimento ao recurso especial para afastar a valoração negativa da condenação criminal não transitada em julgado, deslocar as condenações definitivas para a circunstância judicial de maus antecedentes e, em consequência, fixar a pena definitiva em 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 8 dias-multa, mantido o regime fechado. Publique-se. Intime-se. EMENTA