REsp 2042120 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por PAULO DE ALMEIDA contra acórdão proferido pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, nos autos da apelação criminal nº 0004708-61.2016.8.24.0011. Consta dos autos que o recorrente foi condenado em primeira instância pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, I e IV, do Código Penal, à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão e 29 dias-multa, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito: prestação pecuniária pela perda da fiança e prestação de serviços à comunidade. Interposta apelação, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina deu parcial provimento ao recurso apenas para readequar a pena de multa, mantendo a condenação e as demais disposições da sentença. Nas razões do recurso especial, o recorrente, alega negativa de vigência a dispositivos de lei federal, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal. Em síntese, sustenta o recorrente que: (i) Houve negativa de vigência ao art. 28-A do Código de Processo Penal, ao art. 9º da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e ao art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, ao se negar a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), instituto introduzido pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime); (ii) O ANPP, como norma penal de natureza mista e mais benéfica ao réu, deve retroagir em seu benefício em processos não transitados em julgado, conforme entendimento do STJ no AgRg no HC 575.395/RN; (iii) Houve violação ao art. 44, §2º, do Código Penal, ao se negar a substituição da pena privativa de liberdade exclusivamente por uma pena restritiva de direitos e multa, aplicando-se de forma mais gravosa duas penas restritivas de direito, sem a devida fundamentação. Ao cabo da exposição da causa de pedir, requer o provimento do recurso especial para que seja convertido o julgamento em diligência, para viabilizar a oferta de ANPP ao recorrente, e para que seja substituída a pena privativa de liberdade exclusivamente por uma restritiva de direitos (prestação pecuniária) e multa. O Ministério Público do Estado de Santa Catarina contra-arrazoou o recurso (e-STJ fls. 711-719). O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (e-STJ fls. 743-750). A decisão e-STJ fls. 755-757, tendo em vista a superveniência da decisão do Supremo Tribunal Federal, tomada no HC n. 185.913, no sentido da retroatividade do acordo de não persecução penal, converteu o julgamento em diligência para que o Ministério Público se manifestasse sobre o cabimento, no caso concreto, do acordo. O Ministério Público do Estado de Santa Catarina apontou que o recorrente tinha sido contemplado com transação penal dois anos antes do crime ora em julgamento, incidindo, na espécie, a vedação do art. 28-A, § 2º, III, do CPP (e-STJ fls. 768-770). É o relatório. O recurso especial tem dois pedidos. O pedido relacionado à concessão de acordo de não persecução penal perdeu o objeto, porque, a despeito de julgamento específico sobre o recurso, a decisão e-STJ fls. 755-757 deu cumprimento ao entendimento do Supremo Tribunal Federal e converteu o julgamento em diligência para que o Ministério Público avaliasse o cabimento do ANPP. No entanto, como bem apontado pelo MPSC, o recorrente tinha sido contemplado com a transação penal, em outro processo, menos de cinco anos do fato ora em julgamento, o que impede a concessão do ANPP, nos termos do art. 28-A, § 2º, III, do CPP. Logo, a pretensão recursal do recorrente, qual seja, a possibilidade de oferta do ANPP ao fato praticado antes da Lei n. 13.964/2019, foi atendida, abrindo-se a chance de negociação, que, no entanto, ficou frustrada em razão do óbice legal. Portanto, diante da perda superveniente de objeto, não conheço desse ponto do recurso. O pedido remanescente diz respeito à aplicação do art. 44, § 2º, do Código Penal. O recorrente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, I e IV, do Código Penal, à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão e 29 dias-multa, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito: prestação pecuniária pela perda da fiança e prestação de serviços à comunidade. A defesa quer, no entanto, que a pena privativa de liberdade seja substituída por uma pena restritiva de direitos (prestação pecuniária) e multa (e-STJ fls. 702). Porém, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa. Cabe ao juiz, de forma discricionária, eleger a opção que melhor se adequa ao caso concreto. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO PRIVILEGIADO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR DA RES FURTIVA SUPERIOR A 10% (DEZ) POR CENTO DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. REINCIDÊNCIA EM CRIME DOLOSO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA BAGATELA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA. PRECEITO SECUNDÁRIO A PREVER PENA PECUNIÁRIA. SUBSTITUIÇÃO REQUERIDA NÃO RECOMENDADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. IV - Consoante a orientação jurisprudencial desta Corte, "não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa" (AgRg no HC n. 456.224/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 1º/4/2019). V - Outrossim, cumpre frisar que, " s e ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2º, 2ª parte do Código Penal" (AgRg no HC n. 415.618/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de4/6/2018), como no caso. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 901.052/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024, grifou-se.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO (CP, ART. 155, §4º, I E IV). DOSIMETRIA CORRETAMENTE REALIZADA PELO ACÓRDÃO ATACADO. REGIME FECHADO JUSTIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR UMA RESTRITIVA E MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 3. É entendimento assente nesta Corte Superior de que não se constitui direito subjetivo do réu escolher, no momento da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, se prefere a duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 725.262/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022, grifou-se.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO, POR DUAS VEZES, E CORRUPÇÃO DE MENORES. NULIDADE. DEGRAVAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À AMPLA DEFESA. RECONHECIMENTO DE CONCURSO FORMAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 3. Consoante a orientação jurisprudencial desta Corte, "não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa" (AgRg no HC n. 456.224/SC, Quinta Turma, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 1º/4/2019). 4. Ademais, " s e ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2º, 2ª parte do Código Penal" (AgRg no HC n. 415.618/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 4/6/2018), como no caso. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 510.435/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 23/2/2023, grifou-se.) Ademais, o pedido da defesa esbarra na súmula 171 dessa Corte, porque ao crime de furto é cominada, e de fato foi aplicada, pena de multa, razão pela pena privativa de liberdade não pode ser substituída por multa. A propósito: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 171/STJ. REDUÇÃO DO VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio, visando à reforma da dosimetria da pena, com pedido de substituição da pena privativa de liberdade por multa e redução da prestação pecuniária. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se é admissível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio e se há ilegalidade na dosimetria da pena que justifique a concessão da ordem de ofício. 3. A questão também envolve a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por multa e a redução do valor da prestação pecuniária. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio, conforme entendimento consolidado do STJ e do STF. 5. Não se verifica flagrante ilegalidade na dosimetria da pena que justifique a concessão da ordem de ofício. 6. A substituição da pena privativa de liberdade por multa é inviável, conforme a Súmula 171 do STJ, que veda tal substituição quando cominadas cumulativamente penas privativas de liberdade e pecuniárias. 7. A revisão do valor da prestação pecuniária demandaria dilação probatória, incompatível com a via do habeas corpus. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (HC n. 838.660/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024, grifou-se.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 339, § 2º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS (PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA) POR MULTA. EFETIVIDADE. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA N. 283/STF. TIPO PENAL AO QUAL É COMINADA PENA DE MULTA CUMULATIVA COM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PRIORIDADE À SUBSTITUIÇÃO POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ANALOGIA À SÚMULA 171/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A ausência de impugnação específica a um dos fundamentos do acórdão recorrido - efetividade -, suficiente para manter o julgado, atrai a incidência da Súmula 283 do STF, por analogia. 2. O preceito secundário do crime do art. 339, § 2º, do CP já estabelece a cumulação da pena de multa com a pena privativa de liberdade, de modo que não se revela desarrazoado privilegiar-se na substituição a escolha da pena restritiva de direitos. Súmula n. 171/STJ. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.996.053/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022, grifou-se.) Por esses fundamentos, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso II, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço parcialmente do recurso especial e, na parte conhecida, nego-lhe provimento. Publique-se. Intime-se. EMENTA