AREsp 2544804 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de ALISSON GOMES SILVA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 5099613-54.2022.8.09.0051. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 155, §§ 1º e 4º, I, c/c o art. 61, I, ambos do Código Penal - CP (furto qualificado), à pena de 3 anos 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 50 dias-multa (fls. 249/258). Recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para "reforma a sentença recorrida, afastar a majorante prevista no §1º do art. 155 do CP e reduzir a pena definitiva para 2 (dois)anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 15 dias-multa, à fração mínima" (fl. 432). O acórdão ficou assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. LAUDO PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE. PROVA INDIRETA. JUSTIFICADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VETOR. DISCRICIONARIEDADE. 1/8 DO INTERVALO DA PENA EM ABSTRATO. LEGALIDADE. CAUSA DE AUMENTO. PERÍODO NOTURNO. EXCLUSÃO. SENTENÇA REFORMADA. 1) O desaparecimento de vestígios para realização do laudo pericial, permite o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo com base em provas indiretas, mormente quando uniformes o depoimento da vítima e a comissão do acusado quanto ao arrombamento, corroborados por fotos juntadas ao inquérito. 2) Não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial negativa, pois a fixação da pena-base não se sujeita a um critério matemático rígido. As frações de 1/6 sobre a pena-base e 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório. 3) A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). Entendimento do STJ, em recurso repetitivo, Tema 1087. Majorante excluída. APELAÇÃOCONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA." (fl. 426) Em sede de recurso especial (fls. 442/449), a defesa aponta a violação ao art. 155, §4º, I, do CP, porque o TJ manteve a qualificadora do rompimento de obstáculo, embora não tenha sido confeccionado laudo pericial. Pondera que a substituição da porta pela vítima não justifica a presunção da qualificadora, em prejuízo do réu. Afirma que, ainda que em consonância com a prova testemunhal, é imprescindível a realização do exame de corpo de delito para reconhecimento do rompimento de obstáculo, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal - CPP. Em seguida, a defesa aponta violação ao art. 59 do CP, porque o TJ manteve o aumento da pena-base em fração desproporcional. Aduz que "o acórdão recorrido incorreu em erro ao elevar a pena-base do recorrente em quantum exacerbado sem devidamente fundamentar de forma concreta o motivo de excepcionar a regra de incidência da fração de 1/6 ou de 1/8 para cada circunstância judicial valorada negativamente" (fl. 448). Pondera ser adequado o aumento da reprimenda básica na fração de 1/6 da pena mínima Requer o provimento do recurso com o decote da qualificadora do art. 155, §4º, I, do CP e a redução da fração de aumento da pena-base para 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS (fls. 458/466). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão do óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ (fls. 472/474). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 479/487). Contraminuta do Ministério Público (fls. 491/492). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal - MPF, este opinou pelo desprovimento/provimento do recurso especial (fls. 504/505). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Sobre a violação ao art. 155, §4º, I, do CP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS manteve a qualificadora nos seguintes termos do voto do relator: "Quanto à tese desclassificatória, verifico que não assiste razão à defesa. Em que pese a jurisprudência consolidada ser no sentido de que a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo exige exame pericial, admite-se prova por outros meios, quando justificada a impossibilidade de realização do laudo, hipótese dos autos. No Laudo Pericial (mov.57), foi claramente indicada a impossibilidade de realização da perícia, diante da provável substituição da porta, in verbis: (..) Na porção externa observou-se que não mais havia os danos descritos pela vítima comunicante, entretanto havia a presença de uma porta aparentando ter sido recentemente colocada.(..) Assim, as fotos trazidas no inquérito (mov.10), o depoimento da vítima, e a confissão do réu, tanto em juízo, quanto na fase inquisitorial, possibilitam o reconhecimento da qualificadora." (fl. 428). Por seu turno, na sentença constou o seguinte: "No que tange à qualificadora do rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I, do CP), em que pese o requerimento da Defensoria Pública, inclusive seguido pelo Ministério Público, vejo que as provas produzidas nos autos são suficientemente aptas a comprovar o arrombamento. De fato, a perícia técnica não pode confirmar, de forma direta, o arrombamento ocorrido no estabelecimento comercial da vítima, pois as portas quebradas pelo acusado já haviam sido consertadas, sendo possível, contudo, comprovar o rompimento delas por outros meios indiretos, tais como fotos tiradas do local dos fatos, depoimentos de testemunhas, declarações da vítima e confissão do próprio acusado. Aliás, a própria perícia atestou que "após efetuar o levantamento pericial solicitado, observou-se coincidência dos achados com o depoimento descrito no histórico apenas no que pode ser levantado "in loco" e que matem (sic) relação indireta com a porte de vidro que, segundo consta, foi quebrada e posteriormente substituída pela porta branca colocada recentemente no local" (evento 57 - grifei). Excepcionalmente, constatada a impossibilidade de realização da perícia, ante o desaparecimento dos vestígios, aliada à vasta prova testemunhal, inclusive a confissão do acusado, além das imagens tiradas das portas arrombadas e colacionadas aos autos (evento 10, f. 30), não há dúvidas acerca da ocorrência do rompimento de obstáculo, razão pela qual reconheço a qualificadora do art. 155, § 4º,I, do CP e, por conseguinte, indefiro o pedido de seu afastamento." (fl. 254/255)). Denota-se dos excertos que as instâncias ordinárias reconheceram a qualificadora do rompimento de obstáculo ao fundamento que, não obstante a ausência de exame pericial atestando o referido rompimento, ante o desaparecimento dos vestígios após a vítima ter trocado a porta arrombada, a referida qualificadora foi atestada por outros meios de prova indiretos, como o depoimento da vítima, as fotos tiradas do local, e a própria confissão do réu. Desse modo, o entendimento do Tribunal de origem encontra amparo na jurisprudência desta Corte, no sentido de que, "embora a prova técnica seja, em regra, necessária para a comprovação da materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal, excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim as qualificadoras. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção" (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023). Para corroborar este entendimento, colacionam-se julgados deste Sodalício (grifos nossos): PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍCIA DISPENSADA. EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVA. PORTA ARROMBADA. NECESSIDADE DE REPARAÇÃO IMEDIATA. PRESENÇA DA CONFISSÃO, PROVA TESTEMUNHAL E DOCUMENTAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O acórdão estadual não confronta a jurisprudência desta Corte firmada no sentido de que é dispensável a perícia do local em que rompido o obstáculo no crime de furto qualificado quando está devidamente comprovado por outros meios de prova, tal como se deu na hipótese. Não se pode exigir da vítima que conserve sua propriedade desprotegida enquanto aguarda a realização de exame pericial. 2. No caso em análise, a confissão do paciente, as provas testemunhais, bem como as documentais (fotos) apresentadas nos autos constataram que a porta foi arrombada para o cometimento do delito. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 863.888/SE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. PROVA ORAL. POSSIBILIDADE. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO. FURTO DE BEM DE USO COLETIVO. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. REGIME SEMIABERTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "Embora a prova técnica seja, em regra, necessária para a comprovação da materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal, excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim as qualificadoras. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção." (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.) 2. In casu, embora não tenha sido confeccionado laudo pericial, comprovou-se o rompimento de obstáculo por meio da prova oral (depoimento dos policiais militares que atenderam a ocorrência), o que é admitido pela jurisprudência desta Corte. Precedentes. .. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.271.667/TO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.) Sobre a violação ao art. 59 do CP, o TJ manteve a pena-base fixada, nos seguintes termos do voto do relator: "Na primeira fase da dosimetria, foi valorado negativamente apenas os antecedentes criminais, de forma escorreita, tendo sido utilizada a fração de 1/8 sobreo intervalo da pena em abstrato, fator amplamente aceito pela jurisprudência pátria. Nesse ponto, também não prospera a tese defensiva, pois o aumento referente as circunstâncias judiciais não obedece a um simples critério matemático, deforma que apenas um vetor valorado negativamente pode corresponder até mesmo a um aumento maior que o 1/6 da pena base ou 1/8 do intervalo da pena abstratamente cominada. Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal: .. . Mantenho, portanto, a pena-base do delito em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a qual também não sofre alteração na segunda fase, ante a correta compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência." (fl. 430) Por seu turno, na sentença constou o seguinte: "Passo à dosimetria da pena, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal, nos termos dos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal. Na primeira fase, em exame as circunstâncias judiciais a que alude o artigo 59do Código Penal, tem-se o seguinte: I. Culpabilidade: neutra, não há elementos que demonstrem a necessidade de sanção mais severa do que a inerente ao tipo; II. Antecedentes: desfavoráveis, conforme certidão de antecedentes criminais acostada nos autos, sobretudo em razão do processo criminal nº 201800147745 (evento 65). Consigno que, neste caso, havendo mais de uma sentença condenatória, poderá uma ser utilizada como negativa na primeira fase da dosimetria e a outra na segunda; III. Conduta Social: neutra, haja vista não haver informações que desaprovem sua conduta; IV. Personalidade do agente: neutro, não há elementos que possa reprová-la; V. Motivos: neutros, nenhum que extrapole o tipo penal; VI. Circunstâncias do crime: neutras, haja vista que não há informações que provem tal desfavorecimento de conduta; VII. Consequências: neutras, normais à espécie, embora graves; VIII. Comportamento da vítima: neutro, não facilitou e nem incentivou a ação criminosa. Ante a presença de 01 (uma) circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes - 09 meses para cada), fixo a pena base em 02 (dois) anos e 09(nove) meses de reclusão." (fls. 255/256) Extrai-se dos trechos acima que as instâncias ordinárias reconheceram como desfavorável a circunstância judicial dos maus antecedentes e realizaram o incremento da pena-base na fração de 1/8 do intervalo das penas mínima e máximas previstas para o tipo penal, fixando a pena-base em 2 anos e 9 meses de reclusão. Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência deste Sodalício, segundo o qual, "A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. .. Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020). Nesse contexto, não existe direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica, sendo razoável a fração de 1/8 do intervalo das penas mínima e máximas previstas para o tipo penal, adotada pelas instâncias ordinárias. No mesmo sentido: PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BUSCA DOMICILIAR. JUSTA CAUSA OBSERVADA. DOSIMETRIA DA PENA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial é lícito somente quando amparado em fundadas razões que indiquem situação de flagrante delito, conforme previsto no art. 5º, XI, da Constituição da República e no art. 240 do Código de Processo Penal. 2. O Tribunal de origem relatou que os policiais, em diligências para apurar denúncias anônimas da prática de receptação, se deslocaram até o local apontado e lá encontraram um veículo com duas ocorrências relacionando-o a furtos a domicílios, bem como avistaram diversos objetos recentemente colocados no lote, como peças de som automotivo personalizado. 3. Tais circunstâncias não deixam dúvida quanto à presença de fundadas razões de que naquela localidade estaria ocorrendo crime, o que autoriza o ingresso forçado dos policiais na residência do réu. 4. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. " (AgRg no REsp 143.071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). Isso significa que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. 5. No caso, foram valoradas negativamente duas vetoriais do art. 59 do CP. Por isso, considerando o intervalo de 3 anos entre as penas máxima (4 anos) e mínima (1 ano) do delito, não é excessiva a elevação da pena-base em 9 meses. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.595.884/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. 2. Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, o que não ocorre no caso concreto. 3. O Tribunal a quo justificou motivadamente a negativação do vetor referente à culpabilidade e a aplicação da fração que entendeu cabível para majorar as três circunstâncias judiciais negativadas, sendo que a jurisprudência desta Corte Superior permite a utilização de critério diverso de 1/6 ou de 1/8 entre a diferença do mínimo e do máximo da pena utilizada a fim de delimitar a fração a ser aplicada. No caso, a reprimenda básica foi fixada com a fração de 1/8 entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 901.101/PR, da minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. PREPONDERÂNCIA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DE DROGAS SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A delimitação do pedido na petição inicial é requisito para o correto desenvolvimento do processo. Uma vez decidido o habeas corpus, não se admite que a parte amplie e inove a lide no âmbito do agravo regimental. 2. A discricionariedade judicial motivada na dosimetria da pena é reconhecida por esta Corte. Não existe direito subjetivo a critério rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado. 3. No caso, inexiste absurdo na primeira fase da dosimetria. Fosse aplicada, cumulativamente, a fração de 1/8, ante à culpabilidade e às circunstâncias do crime, e de 1/5 (preponderância indicada no art. 42 da Lei de Drogas), em relação à natureza e à quantidade das drogas apreendidas, a pena-base seria maior. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 844.533/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024.) Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA