REsp 1904615 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por WELISON AGUIAR GUIMARAES, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais na Apelação Criminal n.1.0024.16.128732-1/001. Consta nos autos que o Recorrente foi condenado, como incurso no art. 155, § 1.º e § 4.º, inciso II, do Código Penal, às penas de 3 (três) anos e4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 14(quatorze) dias-multa (fls. 164-166). Houve apelação somente defensiva, a que o Tribunal de origem deu parcial provimento para decotar a negativação das vetoriais motivos e consequências do crime, fixando a pena-baseem 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, e redimensionando a sanção final em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 13 (treze) dias-multa (fls. 229-230). Os embargos de declaração defensivos foram rejeitados (fls. 251-256). Nas razões do recurso especial, a Defesa aponta violação aos arts. 158 e 171, ambos do Código de Processo Penal, aduzindo, em suma, sernecessária a realização de prova pericial para o fim de configurar a qualificadora da escalada (fl. 265). Requer, assim, odecote da mencionada qualificadora, com oconsequente redimensionamento das penas, devendo ser observada a figura do furto simples(fl. 269). Oferecidas contrarrazões (fls. 273-276), admitiu-se o recurso na origem (fls. 278-281). O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso especial (fls. 292-295). É o relatório. Decido. Razão assiste à Defesa. O Tribunal de origem manteve a qualificadora da escalada com lastro na seguinte fundamentação (fls. 228-229, sem grifos no original): "- DECOTE DA QUALIFICADORA DA ESCALADA Sustenta a defesa que a qualificadora prevista no §4º, inciso II do art. 155 do CP (escalada) não restou indubitavelmente comprovada nos autos, principalmente porque a sua incidência baseou-se tão somente na prova testemunhal, sendo necessária elaboração de perícia para atestar a altura do muro. Pois bem, é por demais sabido que a qualificadora da escalada prescinde da prova pericial, bastando, portanto, para sua comprovação, a prova oral. .. In casu, não há nenhuma dúvida quanto à configuração da qualificadora da escalada do furto, pois restou plenamente demonstrado na prova dos autos que para praticar o crime o réu precisou pular o muro de mais de 2 metros de altura, confira-se: As testemunhas dos fatos foram enfáticas em afirmar que o apelante escalou o muro da igreja para furtá-la: "(..) Que confirma o depoimento de fl. 04; que o acusado para ter acesso ao imóvel teve que pular o muro de aproximadamente 2,50 m; que o acusado foi reconhecido por uma testemunha, o vizinho de frente do imóvel (..)"(fl. 77 Edvaldo Lúcio de Lima). "(..) Que confirma o depoimento de fl. 02 e verso e histórico de fl. 02 e verso e histórico de fl. 08 verso;que o acusado para ter acesso ao local pulou o muro de aproximadamente 3 metros; que o acusado que confessou a autoria do crime depois que foi reconhecido por testemunhas do crime; que o acusado é conhecido na região pela prática de pequenos furtos e ser usuário de drogas; que o acusado entrou na igreja no horário da madrugada". (fl. 78 Deusdedit dos Santos Júnior). No mesmo sentido, foi o depoimento da testemunha Carlos Roberto Costa, representante - da entidade religiosa vítima, que relatou que o acusado para ter acesso ao local teve que escalar o muro com um pouco mais de 2 metros (fl. 76). Assim, não há que se falar no decote da referida qualificadora." Em sentido contrário, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça entende ser imprescindível, nas infrações que deixam vestígios, a realização do exame de corpo de delito direto a fim de comprovar a materialidade do crime, podendo ser suprida pela prova testemunhal ou outro meio indireto somente quando os vestígios tenham desaparecido por completo ou o lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos. Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados: "HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. COMPROVAÇÃO POR CONFISSÃO E PROVA TESTEMUNHAL. IMPOSSIBILIDADE. EXAME PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Consoante orientação jurisprudencial desta Corte, o reconhecimento da qualificadora da escalada, prevista no art. 155, § 4º, II, do Código Penal, exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2. Não tendo sido mencionada nenhuma das situações que dispensam a confecção do laudo pericial, a qualificadora da escalada deve ser afastada. 3. Habeas Corpus concedido para afastar a qualificadora disposta no inciso II do § 4º do art. 155 do Código Penal." (HC 557.197/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020, sem grifos no original.) "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO TENTADO. ESCALADA. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA FORMA PRIVILEGIADA DO FURTO. POSSIBILIDADE. BEM DE PEQUENO VALOR E PRIMARIEDADE DA RÉ. QUALIFICADORA DE NATUREZA OBJETIVA. SÚMULA 511/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR UMA PENA DE MULTA. DESPROPORCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONSTATADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 3. A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, exige exame pericial para a comprovação da escalada, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto, o que não restou explicitado nos autos. .. 10. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a qualificadora da escalada, sem reflexos na pena dos pacientes, ante a presença do concurso de pessoas, e reconhecer o furto privilegiado em relação à Patrícia, reduzindo sua pena corporal para 9 meses e 10 dias de reclusão, mais o pagamento de 3 dias-multa, mantendo-se, no mais, o teor do decreto condenatório." (HC 583.023/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020, sem grifos no original.) Na hipótese dos autos, a qualificadora do art. 155, § 4.º, inciso II, do Código Penal deve ser afastada, pois não foi realizado o exame pericial direto comprovando a qualificadora da escalada e, tampouco, as instâncias ordinárias declinaram motivos justificados pelos quais seria inviável a sua realização. Assim, a conduta deve ser desclassificada para o delito previsto no art. 155, caput, do Código Penal. Passo ao redimensionamento das penas. Na primeira fase, presente os maus antecedentes, fixo a pena-base em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa. Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea (fl. 230), a reprimenda fica minorada no montante de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, por força do que dispõe a Súmula n. 231/STJ. Por outro lado, a reincidência, emborareconhecida pelas instâncias ordinárias - fls. 165 e 230 -, não foi utilizada para elevar as reprimendas, o que se mantém neste decisum. Na terceira fase, fica mantido o aumento de 1/3 (um terço) pela majorante do repouso noturno, totalizando o montante de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto (em razão da existência de circunstância judicial negativa maus antecedentes e da reincidência, conforme fls. 165 e 230), e 13 (treze) dias-multa. Também em razão da existência de circunstância judicial negativa (maus antecedentes)e da reincidência do Recorrente (fls. 165 e 230), fica vedada a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Ante o exposto, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao recurso especial para afastar a qualificadora da escalada e desclassificar a conduta para o crime do art. 155, caput, do Código Penal, ficando as penas redimensionadas nos termos da presente decisão. Publique-se. Intimem-se. EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. CRIME QUE DEIXA VESTÍGIOS. OUTROS MEIOS DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA DA ESCALADA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.