AREsp 2649734 - DECISAO

DECISÃO Agrava-se de decisão que não admitiu recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (e-STJ fl. 284/285): Apelações criminais defensivas. Condenação por crime de furto qualificado por abuso de confiança (CP, art. 155, § 4º, II - réu Márcio) e crime de receptação qualificada (CP, art. 180, § 1º - réu Leandro). Apelos que buscam a solução absolutória, por alegada insuficiência probatória. Mérito que se resolve em desfavor da Defesa. Materialidade e autoria inquestionáveis. Instrução revelando que o acusado Márcio, valendo-se da condição de funcionário da empresa Serede, que presta serviços de instalação e reparação de modens para a sociedade empresária Oi, subtraiu ao menos 02 equipamentos de modem Wi-fi, marca Technicolor, modelo TD 5137, da empresa Oi. Réu Leandro que, por sua vez, recebeu, teve em depósito e expôs à venda em sua loja Magia Azul, os referidos modens, no exercício de atividade comercial, mesmo sabendo ser produto de crime, já que os aparelhos ostentavam a logomarca da empresa Oi e na caixa do produto constava explicitamente a mensagem de "venda proibida". Acusado Leandro que exerceu o direito ao silêncio em juízo, mas, em sede policial, confirmou que uma pessoa com uniforme da Oi lhe ofereceu 02 aparelhos para serem negociados por consignação, sendo que, inicialmente, essa pessoa deixou 08 modens em sua loja e depois buscou 06, restando ainda 02 que estavam guardados no armário da loja quando os policiais procederam ao local. Acusado Márcio que confirmou na DP que deixou 08 modens na loja Magia Azul, afirmando, porém, que pegou todos os aparelhos de volta. Em juízo, Márcio negou que tivesse deixado os modens na loja para venda, justificando que pediu a Leandro guardar 08 modens e, conforme a necessidade da demanda, ia buscando. Testemunhal acusatória em total consonância com a versão restritiva. Consultor de fraudes da empresa Oi que foi categórico ao afirmar que identificou o anúncio dos aparelhos pela internet no site "boa dica", inclusive com o endereço da loja Magia Azul, e foi averiguar se realmente era o equipamento e foi constatado que se tratava do modem e o próprio vendedor confirmou que era. Esclareceu que quando foi à loja averiguar, identificou-se como possível comprador e a loja ofereceu o modem, ratificando também que viu o equipamento à mostra na loja. Policial civil responsável pela diligência que também confirmou em audiência que foi averiguar se existiam equipamentos de modem exclusivos da Oi na loja Magia Azul e o proprietário da loja apresentou 02 modens que estavam no estabelecimento, sendo que o aparelho não estava na vitrine, mas estava "num canto ou estante". Testemunho policial ratificando a versão restritiva, suficiente a atrair a primazia da Súmula nº 70 do TJERJ c/c art. 155 do CPP. Constam, ainda, nos autos, o laudo de exame de descrição de material, além de imagens das filmagens realizadas pelo consultor de fraudes da Oi, comprovando que os modens estavam na loja Magia Azul. Injusto de furto que atingiu sua consumação, considerando a efetiva inversão do título da posse, "sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima" (STJ). Qualificadora de abuso de confiança positivada, eis que o réu Márcio se aproveitou do vínculo profissional que tinha com a empesa Serede para subtrair tais modens. Crime de receptação igualmente configurado (réu Leandro). Delito que se apresenta autônomo em relação ao injusto primitivo, cuja prova dos elementos constitutivos do tipo, em especial a origem delituosa da coisa e o dolo que lhe é inerente pode ser "apurada pelas demais circunstâncias que cercam o fato e da própria conduta do agente" (STJ), tomando por base as regras de experiência comum, segundo o que se observa no cotidiano forense. Alegação ventilada pela defesa, no sentido de desconhecimento da origem ilícita do bem, que também não merece acolhida. Situação jurídico-factual que evidencia o elemento subjetivo inerente ao tipo imputado, não só diante da experiência de Leandro no ramo de tecnologia e informática, mas sobretudo porque havia a logomarca da empresa Oi no aparelho de modem, além de constar explicitamente na caixa do produto a mensagem "venda proibida". Advertência de que o "Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova". Qualificadora igualmente positivada. Orientação do STF e do STJ no sentido de que "o delito de receptação qualificada é crime próprio relacionado à pessoa do comerciante ou do industrial". Exercício da atividade comercial sobejamente demonstrado, ciente de que, para sua caracterização, se exige a atributo da habitualidade. Juízos de condenação e tipicidade que se prestigiam. Dosimetria que há de ser mantida, não só porque não impugnada pelos recursos, mas também porque vazada por decisão fundamentada e regida pelo signo da razoabilidade. Concessão de restritivas que se conserva, eis que preenchidos os requisitos legais (art. 44 do CP). Regime prisional que se mantém na modalidade aberta, considerando o volume de pena e a disciplina da Súmula 440 do STJ. Desprovimento dos recursos. O agravante sustenta, em apartada síntese, que "importante frisar que a hipótese dos autos não é a pretensão de simples reexame de prova, pois, como de sabença, é vedado pelo verbete da Súmula número 07, do Eg. STJ, mas sim a revaloração da mesma, o que certamente modificará a conclusão do julgado, com a imperiosa absolvição do agravante, pois demonstrado ficou que o mesmo não tinha a menor condição de saber se o produto guardado na sua loja era de origem lícita ou não, data vênia". (e-STJ fl. 795) Pleiteou-se, por fim, "em não havendo retratação, que seja o presente recurso remetido ao Colendo Superior Tribunal de Justiça para que, após devidamente processado por uma das Turmas que couber, seja provido com o consequente julgamento do mérito do recurso especial inadmitido, com a procedência dos pedidos articulados, por ser da mais pura e salutar JUSTIÇA!". Contrarrazões às e-STJ fls. 803/805. Juízo de retratação à e-STJ fl. 813. Manifestação do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do agravo ou, caso superada a Súmula n. 182, desse Tribunal Superior, o não conhecimento do recurso especial às e-STJ fls. 840/841. É o relatório. Decido. O agravo é cabível, tempestivo e foram devidamente impugnados os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual conheço do recurso. A irresignação não prospera. O Tribunal a quo. a partir do acurado exame do acervo fático probatório dos autos, concluiu que as provas obtidas no curso da instrução são suficientes para justificar a condenação do acusado/agravante, assim decidindo (e-STJ fls. 663/: (..) No mérito, materialidade e autoria de ambos os delitos inquestionáveis, à luz das peças técnicas e testemunhais produzidas. Inquirido em sede policial, o réu Leandro Gregório informou que é representante legal da loja Magia Azul Games e Infor. ME e que o estabelecimento é voltado para venda de produtos de informática. Confirmou que policiais foram até sua loja e o questionaram se ele estava comercializando um modem da marca Technicolor, com logomarca da operadora Oi, tendo o declarante admitido que uma pessoa, com uniforme da Oi, ofereceu 02 aparelhos para serem negociados por consignação. Disse que esse funcionário afirmou que os modens já eram obsoletos e não serviam mais para a empresa e, por isso, permitiu que esse funcionário deixasse cerca de 08 aparelhos em sua loja. Explicou que, dias depois, essa pessoa retornou e pediu de volta parte dos modens, dizendo que iria vender para outrem. Ao final, admitiu que quando os policiais chegaram na loja ainda havia 02 modens armazenados no interior do armário. (fls. 23/24 do e-doc 07). Sob o crivo do contraditório, o consultor de fraudes da empresa lesada, Sr. Wanderson, explicou que identificaram na rede social (facebook e mercado livre) anúncios de venda de alguns equipamentos de telecomunicações e, dentre um dos anúncios, havia modens com a logomarca da Oi. Disse que foram na rua verificar e constataram que realmente estavam sendo oferecidos os aparelhos e por isso comunicaram o fato à polícia. Narrou que havia 02 modens nessa loja. Explicou que o cliente solicita o serviço e a Oi, por comodato, franquia o equipamento ao cliente e, quando o cliente cancela, a empresa retira o equipamento. Contou que o rapaz da loja disse que outra pessoa deixou no local para vender. Explicou que é difícil o controle pela Oi do sumiço do equipamento. Esclareceu que, como o aparelho é de uso exclusivo, a empresa entende que se está em circulação é porque saiu de forma indevida da empresa. Ratificou que na caixa constava a etiqueta do fabricante e havia a logomarca da empresa no equipamento. Confirmou que a loja era Magia Azul e que não possui nenhuma parceria com a Oi. Mencionou que o vídeo que fez dos fatos foi antes da operação policial, pois como identificaram o anúncio pela internet, foram averiguar se realmente era o equipamento e foi constatado em vídeo que se tratava do equipamento e o próprio vendedor confirmou que era. Narrou que perguntaram a ele se o aparelho estava à venda e o vendedor confirmou, mas não se lembra o valor. Esclareceu que quando foi à loja averiguar, identificou-se como possível comprador e a loja ofereceu o modem. Disse que o modem estava íntegro e a caixa estava danificada no local onde fica escrito "proibida a venda", pois estava recortado. Confirmou que viu o equipamento à mostra na loja. Mencionou que quando os policiais foram à loja, o produto não estava na vitrine, mas estava guardado na vitrine abaixo do balcão. Aduziu que não sabe dizer se quando o réu Márcio foi demitido ainda havia algum modem com ele. Ratificou que o anúncio foi visto na internet, no site "boa dica" e dizia o nome da loja. Informou que não chegou a perguntar ao vendedor da loja se os aparelhos tinham nota fiscal. Em seguida, afirmou que o próprio lojista falou que foi o funcionário da prestadora de serviço da Oi que forneceu esses aparelhos. (cf. audiovisual). O PCERJ Marcelo Cristian Tavares disse que se recorda da ocorrência e que lembra que foram numa loja verificar a existência desses equipamentos. Confirmou que foi averiguar se existiam equipamentos de modem exclusivos da Oi. Contou que o proprietário da loja apresentou 02 modens que estavam no estabelecimento. Afirmou que o aparelho não estava na vitrine, mas estava "num canto ou estante". (cf. audiovisual). Em circunstâncias como tais, não custa enfatizar a validade do depoimento prestado pelo agente da lei, não merecendo qualquer descrédito só por força de sua condição funcional (Súmula 70 do TJERJ). Constam, ainda, nos autos, o laudo de exame de descrição de material (fls. 45/47 do e-doc 07), além de imagens das filmagens realizadas pelo Sr. Wanderson, comprovando que os modens estavam na loja Magia Azul (fls. 11 do e-doc 07) De outro turno, não houve a produção de qualquer contraprova relevante, a cargo da Defesa (CPP, art. 156), tendente a melhor aclarar os fatos, tampouco para favorecer a situação dos Apelantes, ciente de que "meras alegações, desprovidas de base empírica, nada significam juridicamente e não se prestam a produzir certeza" (STJ, Rel. Min. José Delgado, 1ª T., ROMS 10873/MS). Superados, nesses termos, os tópicos materialidade e autoria, resta a conclusão, em sede de imputatio juris, de que o acusado Márcio Luiz, com consciência e vontade, efetivamente praticou o crime de furto, na exata forma descrita pela inicial, sendo inviável qualquer pretensão desclassificatória. O crime atingiu sua consumação, considerando a efetiva inversão do título da posse (STF, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª T., HC 108678/RS, julg. em 17.04.2012), "sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima" (STJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., AgRg no R Esp 1300954/RS, julg. em 15.05.2012). A qualificadora do abuso de confiança se mostrou caracterizada, tendo em vista que o réu Márcio Luiz, aproveitando-se da condição de funcionário da empresa Serede, que presta serviços para a sociedade empresária Oi, subtraiu ao menos dois modens que lhe foram entregues durante o período de trabalho para a realização das ordens de serviços do dia. Por igual, restou positivado o crime de receptação qualificada em relação ao réu Leandro. O crime de receptação traduz-se em infração autônoma (RTJE 35/357), a qual não reclama a identificação, a responsabilização ou mesmo o início de eventual persecução penal em face do agente do injusto primitivo, do qual proveio a res (RT 517/33), podendo "a prova da origem ilícita da coisa ser feita de qualquer forma, inclusive através do registro na delegacia" (TJRJ, 5a CC, Ap. 1998.050.1593) ou até mesmo "apurado pelas demais circunstâncias que cercam o fato e da própria conduta do agente" (STJ, Rel. Min. Jane Silva, 6ª T., AgRg no R Esp 908826/RS, julg. em 30.10.2008). O caput do art. 180 do CP encerra definição de conduta estritamente dolosa, que supõe, para sua configuração, tenha tido o agente certeza inequívoca prévia da origem delituosa da coisa recebida, adquirida ou ocultada. É o que a doutrina clássica denomina de elemento subjetivo do injusto, expresso, no particular, pelo dolo direto e específico (Fragoso, Lições de Direito Penal, Forense, 10 ed., Pte. Esp, vol. I, p. 555). De outro vértice, o § 1º do art. 180 incrimina, em arquétipo qualificado, a conduta de "adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime". Aqui, o diferencial de maior reprovabilidade tem por móvel o fato de que "o comerciante ou industrial encontra grande facilidade para repassar os produtos de origem criminosa a terceiros de boa-fé. Prestando- se a tal atividade espúria, o sujeito acaba incentivando ainda mais outras pessoas a cometerem delitos, pois elas lucrarão em consequência da aceitação dos seus produtos por destinatário certo, sedento a dar vazão à circulação das mercadorias" (Cleber Masson, Código Penal Comentado - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013, p. 734). No plano processual, é curial que a comprovação da face subjetiva do crime se perfaz a partir da análise dos dados objetivos, sensíveis e circunstanciais, do fato e da própria conduta do agente. Por aquilo que naturalisticamente se observou, aquilata-se, no plano valorativo, o que efetivamente o agente quis realizar. No caso em tela, os policiais responsáveis pela diligência, constataram que havia 02 modens da empresa Oi na loja do acusado Leandro. E não é só. A testemunha Sr. Wanderson, consultor de fraudes da Oi, afirmou categoricamente que encontrou um anúncio de modens da Oi na internet, no site "boa dica", com identificação da loja do réu Leandro e, ao se dirigir ao local para averiguação, perguntou a ele se o aparelho estava à venda e ele confirmou. A referida testemunha confirmou também que, na ocasião, o produto estava "à mostra na loja", embora já não estivesse mais quando da diligência policial. Diante de tal cenário probatório e da experiência do réu Leandro no ramo de tecnologia e informática, incompossível não saber que o equipamento de modem era produto de crime, sobretudo porque havia a logomarca da empresa Oi no aparelho, além de constar explicitamente na caixa do produto a mensagem "venda proibida". Correto, assim, o juízo condenatório operado em primeiro grau de jurisdição, que ora se ratifica. Por sua vez, há de ser mantida a dosimetria operada, não só porque não impugnada pelos recursos, mas também porque vazada através de decisão fundamentada e regida pelo signo da razoabilidade (Márcio = 02 anos de reclusão e 15 dias-multa e Leandro = 03 anos de reclusão e 20 di as-multa), cenário que, no âmbito da discricionariedade judicial inerente à espécie (STJ, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., AgRg no R Esp 1505331/DF, julg. em 02.02.2016), tende a restringir a atividade revisional desta Corte (STJ, Rel. Min. Reynaldo Soares, 5ª T., HC 279016/RS, julg. em 17.12.2015). Por igual, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, eis que preenchidos os requisitos legais (CP, art. 44). Por derradeiro, considerando o volume de pena e a disciplina da Súmula 440 do STJ, há de ser conservado o regime prisional aberto, cuja imposição reclama a necessidade do oportuno cumprimento do art. 113 da LEP e Resolução TJRJ nº 07/2012, a cargo do juízo da execução. III - CONCLUSÃO: Por tais fundamentos, dirijo meu voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS, mantendo-se hígidos os termos da sentença hostilizada. Sobreleva citar o parecer ministerial, que assim entendeu (e-STJ fls. 803/805): (..) Não obstante tempestivo, as razões do agravo não merecem prosperar, uma vez que o recorrente pretende, em verdade, a reabertura do contexto fático- probatório perante a instância excepcional, especialmente no que tange à absolvição da conduta. Portanto, tem clara incidência o verbete nº 279 da Súmula do STF, assim como o enunciado nº 07 da Súmula do STJ(..) Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO pugna pelo conhecimento do agravo, e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, mantendo-se irretocável a decisão recorrida. Não há dúvida, pois, que a análise do pedido de absolvição contido no fundamento, tanto do Recurso especial quanto do presente agravo, esbarra na vedação contido na Súmula n. 7 desta Corte. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. TIPICIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. ÓBICE DA SÚMULA 283/STF. ATENUANTE INOMINADA DO ART. 66 DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA 7/STJ. VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No que diz respeito à atipicidade da conduta, em razão da ausência da alegada ausência de dolo, deve-se ressaltar que para afastar a incidência da Súmula 7 desta Corte exige-se a demonstração clara e objetiva de que a solução da controvérsia e a violação de lei federal independem do reexame do conjunto fático-probatório dos autos. (..) 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.517.591/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/4/2024, DJe de 23/4/2024). Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso III, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea a, parte final, do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. EMENTA