REsp 2059971 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por David Antonio de Godoy Moraes contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que negou provimento ao seu recurso de apelação, mantendo sua condenação pelo crime de furto qualificado tentado. O acórdão recebeu a seguinte ementa: Furto qualificado tentado Recursos defensivos pleiteando a absolvição com fundamento no art. 386, inciso V do CPP e, subsidiariamente, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos - Provas francamente incriminadoras Declarações da vítima e depoimentos dos policiais merecedores de credibilidade Laudo pericial atestando dano no veículo, compatível com o relato da vítima Crime tentado - Qualificadora do concurso de agentes bem demonstrada Penas que não comportam reparo Réus beneficiados com a fixação da pena base no mínimo legal Certidões nos autos que dão conta da existência de condenações definitivas por delitos patrimoniais, o que justificaria majoração das penas bases Ausência de recurso ministerial - Agravante da reincidência corretamente reconhecida para os réus Diminuição máxima da pena pela tentativa Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - Regime prisional fixado com critério - Apelos improvidos. Contra esse acórdão, interpôs-se o presente recurso especial com base na alínea "a" do art. 105, inc. III, da CF. Em seu recurso especial, o recorrente alega violação ao art. 33, §3º, do Código Penal, sustentando que a mera reincidência não é fundamento idôneo para fixação de regime mais gravoso, especialmente considerando a pena inferior a 4 anos e as circunstâncias judiciais favoráveis. As contrarrazões foram apresentadas pelo recorrido, argumentando que o recurso não deve ser conhecido ou, no mérito, que seja negado provimento. O recurso foi admitido pelo Tribunal de Justiça de origem e o Ministério Público Federal apresentou parecer pelo improvimento do recurso. É o relatório. Decido. O recurso é tempestivo e está com a representação processual correta. O recorrente indicou os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação (não incidência da súmula nº 284 do STF). Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido examinou expressamente a matéria arguida pelo recurso, cumprindo com a exigência do prequestionamento (não incidência da súmula 282 do STF), e apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da súmula 126 do STJ), todos rebatidos nas razões recursais (não incidência da súmula 283 do STF). Por fim, a tese não exige o reexame de provas, pois parte de fatos incontroversos nos autos para discutir questões jurídicas sobre a aplicação do dispositivo questionado (não incidência da súmula nº 7 do STJ). Sendo assim, conheço do recurso especial. recorrente, em conjunto com José Evando dos Santos Nascimento, no dia 13 de janeiro de 2020, tentou subtrair um veículo que estava estacionado. A vítima Fernando flagrou os réus quando tentavam forçar a porta do carro e acionou a polícia. Os acusados foram presos em flagrante em uma rua sem saída, em outro veículo. O laudo pericial constatou danos na maçaneta anterior do flanco esquerdo (porta do motorista) do veículo da vítima, compatíveis com a tentativa de arrombamento. Em primeiro grau, o recorrente foi condenado à pena de 9 meses e 10 dias de reclusão em regime inicial fechado. Na dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal de 2 anos, por serem favoráveis todas as circunstâncias judiciais. Na segunda fase, houve aumento de 1/6 pela agravante da reincidência, chegando a 2 anos e 4 meses. Na terceira fase, aplicou-se a redução de 2/3 pela tentativa, resultando na pena final de 9 meses e 10 dias de reclusão. O regime inicial fechado foi imposto em razão da reincidência do réu, tendo o magistrado fundamentado que "já sofreram reprimendas em regime mais brando, não sendo suficiente para não mais delinquir". O Tribunal de origem manteve o regime mais gravoso pelos mesmos fundamentos. O recurso merece provimento. A jurisprudência desta Corte, consolidada na Súmula 269/STJ, estabelece que "é admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais." No caso, embora reincidente, o réu foi condenado a pena muito inferior a 4 anos (9 meses e 10 dias) e teve todas as circunstâncias judiciais valoradas favoravelmente na primeira fase da dosimetria, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal. A mera menção à reincidência e ao insucesso de regime anterior mais brando não constitui fundamentação idônea para imposição de regime mais gravoso, sendo necessária motivação concreta adicional, ausente no caso. Aplicável também a Súmula 719/STF, segundo a qual "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". Não havendo fundamentação concreta que justifique maior rigor no regime prisional, deve ser fixado o regime semiaberto, adequado ao quantum de pena aplicado e às circunstâncias do caso. Os mesmos fundamentos se aplicam ao corréu José Evando dos Santos Nascimento que, embora não tenha recorrido, encontra-se em idêntica situação fática e jurídica, tendo sido condenado à mesma pena e com a mesma fundamentação para o regime fechado. Assim, com base no art. 580 do Código de Processo Penal, os efeitos desta decisão devem ser estendidos ao corréu. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, inc. II, b e c, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer e dar provimento ao recurso especial, para fixar o regime inicial semiaberto ao recorrente David Antonio de Godoy Moraes, estendendo os efeitos desta decisão ao corréu José Evando dos Santos Nascimento, nos termos do art. 580 do CPP. Publique-se. Intime-se. EMENTA