AREsp 1875105 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Agravo em Recurso Especial, interposto por ANA CRISTINA DIEGUEZ MARTINS e outros, em 15/10/2019, contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que inadmitiu o Recurso Especial, manejado com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado: "APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES LOTADOS NA SECRETARIA MUNICIPAL DE HABITAÇÃO. GRATIFICAÇÃO DE EXECUÇÃO TÉCNICA E GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE RISCO. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. LEI MUNICIPAL 3.430/2002, ART. 5º. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. VERBAS TRANSITÓRIAS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSOS DE AMBAS AS PARTES. 1 - VALOR DA CAUSA ATRIBUÍDO POR ESTIMATIVA, DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE SE AFERIR O PROVEITO ECONÔMICO PRETENDIDO PELOS RECORRENTES. ART. 292 DO CPC/2015. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA QUE SE AFASTA. 2 - GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE RISCO (GER), INSTITUÍDA PELA LEI MUNICIPAL Nº 2.202/94, SE DIRIGE AOS FUNCIONÁRIOS LOTADOS EM DETERMINADAS ÁREAS E QUE DESEMPENHAM ATRIBUIÇÕES EM AÇÕES EMERGENCIAIS, DE RISCO OU DE DIFÍCIL ACESSO. 3 - LEI MUNICIPAL Nº 2.262/94, QUE GARANTIU A REMUNERAÇÃO DA GER AOS SERVIDORES MUNICIPAIS LOTADOS NA SECRETARIA MUNICIPAL DE HABITAÇÃO. 4 - O IMPLEMENTO DA GRATIFICAÇÃO DE EXECUÇÃO TÉCNICA AFASTA A ATRIBUIÇÃO DE ENCARGOS ESPECIAIS (ART. 5º, DA LEI Nº 3.430/2002). PROVIMENTO DO RECURSO DO MUNICÍPIO E DESPROVIMENTO DO RECURSO DAS AUTORAS" (fl. 380e). O acórdão em questão foi objeto de Embargos de Declaração (fls. 406/412e), os quais restaram rejeitados, nos termos da seguinte ementa: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO DA PARTE VENCIDA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA E REFORMA DA DECISÃO. IMPOSSIBILIDADE ATRAVÉS DA VIA ESCOLHIDA. RAZÕES DO CONVENCIMENTO SUFICIENTEMENTE EXPENDIDAS QUANDO DO JULGAMENTO DO RECURSO. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO" (fl. 442e). Sustenta a parte agravante, nas razões do Recurso Especial, violação dos arts. 374, 489, § 1º, IV, 1.022, II, do CPC/2015, nos seguintes termos: "DO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO EM FACE DAS VIOLAÇÕES AOS ARTIGOS 1.022. II E 489. § 1". IV. DO CPC/2015 - GRAVE OMISSÃO NA DECISÃO RECORRIDA O Acórdão que apreciou os embargos é nulo em face da violação dos incisos do artigo 1.022, II, do CPC/2015 na medida cm que presente omissão no julgamento, a qual não foi sanada pela decisão de embargos, que afirmou não terem os autores invocado omissão no v. acórdão quando o fizeram expressamente. Conforme anteriormente narrado, uma vez proferido o v. acórdão, o recorrente opôs embargos de declaração, para ver sanada omissão da máxima relevância ao deslinde da controvérsia, qual seja, A VERIFICAÇÃO DE QUE O FATO ERA INCONTROVERSO E QUE, PORTANTO, NÃO SE REVELAVA NECESSÁRIA A PRODUÇÃO DE PROVAS PELO AUTOR. (..) Das decisões e do recurso autoral colacionados acima, tem-se que: (i) o v. acórdão julgou improcedente o pedido por considerar que não foi produzida prova do fato constitutivo pelos autores; (ii) os autores opuseram embargos de declaração requerendo fosse sanada omissão quanto à incontrovérsia do fato constitutivo, eis que a condição de trabalho dos autores em risco não foi impugnada pela defesa e, portanto, é fato independente de prova; (iii) os embargos não foram providos, sob o fundamento de que os autores não apontaram omissão no acórdão recorrido. Data máxima vênia, a simples leitura da dinâmica acima demonstrada permite verificar que a C. Câmara simplesmente desconsiderou as alegadas omissões pelos autores quanto à matéria fática dos autos, importando, portanto, em grave violação ao artigo 1.022, II do CPC/2015, que assegura o direito da parte em ver sanadas as omissões contidas em uma decisão judicial e ainda, à completa prestação jurisdicional. (..) IV - MÉRITO DA LIDE: DO DIREITO DOS AUTORES AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS DE GRATIFICAÇÃO DE RISCO E DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 374 DO CPC/2015 Como narrado no item II, os autores ajuizaram a presente demanda com objetivo de receber diferenças da gratificação de risco (GER) que se encontra prevista na Lei nº 2.202/94, regulamentada pela Resolução nº 013 de 26 de agosto de 2004, da Secretaria Municipal de Habitação do Rio de Janeiro e estabelece em seu artigo 5º: (..) Em conformidade com a parte final do referido artigo, o Prefeito, através do Decreto nº 13.202/94, incumbiu aos Secretários Municipais de Desenvolvimento Social, de Meio Ambiente, e ao Secretário Extraordinário de Habitação a tarefa de regulamentá-la, vejamos: (..) Assim sendo, em 2004, por meio da Resolução SMII nº 013, a Secretaria Municipal de Habitação finalmente instituiu a referida gratificação a seus funcionários: (..) OU SEJA, DA ANÁLISE DOS DISPOSITIVOS ACIMA TRANSCRITOS JÁ FICA CLARO QUE NUNCA HOUVE QUALQUER VEDAÇÃO AO RECEBIMENTO DA GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE RISCO PELOS AUTORES. Contudo, como já exposto nestes autos, a referida gratificação deixou de ser paga aos servidores pela Administração Pública, cm decorrência de interpretação equivocada e restritiva dos dispositivos legais, em total afronta ao princípio da legalidade. Entendeu a administração, até março de 2012, que a referida gratificação não poderia ser acumulada com a denominada gratificação de execução técnica. Amparada pela Procuradoria Geral do Município do Rio de Janeiro, Promoção PG/PPE /08/2010/ FBMC (Processo nº 16/000.372/2009), a Administração reconheceu o equívoco praticado naquele período e, em março de 2012, finalmente restabeleceu o pagamento aos servidores que atuavam em área de risco ou difícil acesso o adicional implementado pela Lei nº 2.202/94. (..) Portanto, a verdade é que a Administração não poderia ter deixado de pagar a vantagem em momento algum por suposta "dúvida" em relação à interpretação do diploma legal. (..) É neste cenário que o julgamento do mérito se revela não apenas possível, como em consonância com os princípios processuais da celeridade, da efetividade e da economia dos atos processuais. Ante todos os fundamentos de fato e de direitos aduzidos, inequívoco o direito das autores às diferenças salariais requeridas, razão pela qual requerem e esperam a reforma do julgado, para julgar integralmente procedente a ação" (fls. 467/495e). Requer, ao final, que "seja conhecido e provido o recurso especial, considerando-se a aplicação da teoria da causa madura, com fulcro no artigo 1.013, § 3º, I e/ou III, do CPC/2015, além dos princípios processuais da celeridade, da efetividade e da economia dos atos processuais, para reformar a r. decisão recorrida e julgar integralmente procedentes os pedidos dos autores, nos exatos termos da petição inicial. Ainda que assim não se entenda, requerem seja conhecido e provido o recurso para, declarar a nulidade da r. decisão proferida em face dos embargos declaratórios dos autores, determinando o retorno dos autos ao E. TJRJ, para proferir novo julgamento, apreciando a integralidade do conteúdo dos embargos declaratórios" (fl. 495e). Contrarrazões, a fls. 514/523e. Inadmitido o Recurso Especial (fls. 525/527e), foi interposto o presente Agravo (fls. 537/551e). Não foi apresentada contraminuta (fl. 555e). A irresignação não merece acolhimento. Inicialmente, em relação à alegação de violação dos arts. 489, § 1º, IV e 1.022, II, do CPC/2015, por simples leitura do acórdão embargado observa-se que a prestação jurisdicional, certa ou errada, foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que o voto condutor do acórdão recorrido apreciou, fundamentadamente e de modo completo, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. Registre-se, outrossim, que não cabem Declaratórios para obrigar o Tribunal a reapreciar provas, sob o ponto de vista da parte recorrente (STJ, AgRg no Ag 117.463/RJ, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, DJU de 27/10/1997). Vale ressaltar, por fim, que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.689.528/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 25/03/2021, AgInt no AREsp 1.653.798/GO, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/03/2021, REsp 801.101/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJU de 23/4/2008. A propósito, ainda: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO AO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTIGOS 489, § 1º, INCISOS IV E VI, E 1.022, INCISOS I E III, TODOS DO CPC/2015. IPTU. BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ART. 97 DO CTN. REPRODUÇÃO DE NORMA CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL. LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. 1. Deveras, não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 489, § 1º, IV e VI, e 1.022, I e II, do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. 2. Ademais, verifica-se que o Tribunal de origem, ao julgar o recurso de Apelação, solucionou a questão com base em legislação local (Lei Complementar n. 2.572/2012). Assim, o exame da matéria demanda análise de Direito local, razão por que incide, por analogia, a Súmula 280 do STF: "por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". 3. Agravo interno não provido" (STJ, AgInt no AREsp 1.304.409/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 04/09/2020). "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. 1. Não há violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. 2. Nos termos do art. 105, III, da CF/1988, o recurso especial não é a via adequada à revisão de acórdão cuja conclusão deriva de fundamentação constitucional. 3. O art. 97 do CTN reproduz norma constitucional e, por isso, a tese de sua violação não autoriza o conhecimento do recurso. Precedentes. 4. No caso dos autos, ao tempo em que não se verifica violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, nota-se a inadequação da via do recurso especial para fins de eventual reforma do acórdão recorrido, uma vez que a fundamentação é eminentemente constitucional. 5. Agravo interno não provido" (STJ, AgInt no REsp 1.876.152/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/02/2021). No caso, verifica-se que, o acórdão do Tribunal de origem concluiu que: "Portanto, a supressão da Gratificação Especial de Risco, ou a opção pelo recebimento dela em detrimento da Gratificação de Execução Técnica, se reveste de legalidade, princípio administrativo estatuído no art. 37, da Constituição Federal, pelo que resta descabida a pretensão das autoras. (..) Cabe ressaltar que não se verifica qualquer afronta ao princípio da irredutibilidade de vencimentos. A Constituição Federal dispõe em seu art. 37, XV, que o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, com as ressalvas pertinentes. A primeira observação a se fazer é conceituar o termo vencimentos consignado no texto constitucional, posto que este será o conceito principal para se entender o significado de tal princípio. (..) Assim, as verbas de caráter indenizatório, tais como, diárias e ajudas de custo, as de caráter eventual, a saber, férias e 13º salário, ou ainda, aquelas meramente transitórias, gratificação de cargo comissionado e gratificação de risco, não são consideradas vencimentos e, portanto, sua redução não caracteriza afronta ao princípio constitucional da irredutibilidade. Com efeito, somente serão abarcadas por tal princípio aquelas parcelas integrantes da essência do cargo, ou melhor, inerentes à estrutura remuneratória do cargo público. Tratando os autos de gratificação de risco, verba de caráter transitório, não se há de conceder a proteção do princípio constitucional" (fls. 383/384e), Nesse contexto, a controvérsia foi dirimida pelo Tribunal de origem, sob enfoque eminentemente constitucional, competindo ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do acórdão recorrido, sob pena de usurpação de competência inserta no art. 102 da Constituição Federal. Dessa forma, é inviável o exame da insurgência, tal como posta, em sede de Recurso Especial, que se restringe à uniformização da legislação infraconstitucional. Ilustrativamente: "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. TEMA APRECIADO SOB ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL, CUJA COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO É DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EX VI DO DISPOSTO NO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DA BAHIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O acórdão recorrido apreciou a questão sob enfoque eminentemente constitucional, utilizando-se do art. 37 da CF/88 para fundamentar suas conclusões. 2. A Primeira Seção desta Corte possui entendimento consolidado de que não cabe a este Superior Tribunal de Justiça emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional (Ag no REsp. 1.539.885/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES). 3. Agravo Interno do ESTADO DA BAHIA a que se nega provimento" (STJ, AgInt no AREsp 1.510.897/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2020). Destaque-se que o caso em análise não comporta a aplicação do art. 1.032 do CPC/2015, no sentido de abrir prazo para manifestação da parte ora recorrente sobre a questão constitucional e para a demonstração da repercussão geral para fins de remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal, vez que, nada obstante o acórdão recorrido tenha decidido a controvérsia à luz do texto constitucional, o Recurso Especial versa acerca de matéria exclusivamente infraconstitucional, hipótese diversa daquela prevista no referido dispositivo legal. Nesse sentido, assim já decidiu esta Corte: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.AFASTAMENTO PARA PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE FORMAÇÃO DE ANALISTA DE FINANÇAS E CONTROLE DA SECRETARIA DE ESTADO E PLANEJAMENTO DO DISTRITO FEDERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO COM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STJ. ART. 1.032 DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE. 1. Tendo o acórdão recorrido fundamento constitucional, não impugnado mediante recurso extraordinário, incide, no ponto, a Súmula 126 do STJ, a qual permanece hígida, em que pese a superveniência do CPC/2015. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a aplicação do artigo 1.032 do CPC/2015 ocorre quando há um equívoco quanto à escolha do recurso cabível. Entretanto, este não é o caso dos autos, uma vez que o acórdão recorrido tem fundamento constitucional e o recurso especial versa sobre matéria infraconstitucional. Precedentes. 3. Agravo interno não provido" (STJ, AgInt no AREsp 1.786.575/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 10/06/2021). "PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO DE REMOÇÃO. FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL DO ACÓRDÃO. CONVERSÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 1.032 DO CPC. DESCABIMENTO. 1. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia à luz de fundamento eminentemente constitucional, matéria insuscetível de ser examinada em sede de recurso especial. 2. Descabe a aplicação da regra prevista no art. 1.032 do CPC ao caso em exame, pois tal dispositivo não autoriza a conversão em recurso extraordinário de recurso especial que invoque, em suas razões, violação à legislação infraconstitucional. Somente seria cabível a utilização do princípio da fungibilidade recursal nos casos em que o apelo nobre versasse sobre questão constitucional e restasse caracterizado um equívoco da parte na escolha do recurso cabível. Precedentes. 3. Agravo interno não provido" (STJ, AgInt no AREsp 1.749.700/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/05/2021). "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TRÂNSITO ADUANEIRO. RECURSO ESPECIAL E AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO E DECISÃO PUBLICADOS NA VIGÊNCIA DO CPC/73. ART. 1.032 DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO COM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (..) IV. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "o art. 1.032 do Código de Processo Civil de 2015 prevê a aplicação do princípio da fungibilidade ao recurso especial que versar questão constitucional, hipótese em que há um equívoco quanto à escolha do recurso cabível" (STJ, AgRg no REsp 1.665.154/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe de 30/08/2017). No mesmo sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.008.763/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 27/10/2017. Inocorrência, no caso - no qual o acórdão recorrido tem fundamento constitucional e o Recurso Especial versa sobre matéria infraconstitucional -, da hipótese prevista no art. 1.032 do CPC/2015, dispositivo que, ademais, não incide, na espécie, em face das regras de direito intertemporal. (..) VI. Agravo interno improvido" (STJ, AgInt no AREsp 869.418/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/05/2018). Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a e b, do RISTJ, conheço do Agravo para conhecer em parte do Recurso Especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015 e no Enunciado Administrativo 7/STJ ("Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC"), majoro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado, levando-se em consideração o trabalho adicional imposto ao advogado da parte recorrida, em virtude da interposição deste recurso, respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/2015 Ressalte-se que, em caso de reconhecimento do direito à gratuidade de justiça, permanece suspensa a exigibilidade das obrigações decorrentes de sua sucumbência, nos termos do § 3º do art. 98 do CPC/2015. I.