RHC 171095 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regimental no recurso em habeas corpus interposto contra decisão monocrática do Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF 1), que negou provimento ao recurso (e-STJ fls. 7471-7477). Os agravantes foram denunciados pela prática dos crimes de integrar organização criminosa (art. 2º, caput, c.c. §4º, inciso IV, da Lei nº 12.850/13) e de lavagem de dinheiro (art. 1º, e §§ 1º, 2º e 4º, da Lei nº 9.613/98) (e-STJ fls. 2686-2820). A denúncia foi recebida e contra essa decisão impetrou-se habeas corpus alegando que os agravantes estavam sofrendo constrangimento ilegal, pois a mencionada decisão estaria "lastreada em meio de obtenção de prova produzido ilicitamente", mais especificamente uma "gravação clandestina de reunião havida em 24/11/2017 com os Pacientes em ambiente privado", que teria sido produzida "clandestinamente por Rogério Vieira dos Santos já no curso da sua delação com o Parquet, em cumprimento ao seu dever de "fornecer documentos e outras provas materiais, notadamente em relação aos fatos"" (e-STJ fls. 02-08). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao examinar a impetração, denegou a ordem sob o argumento de que "é pacífico o entendimento firmado pelas Cortes Superiores no sentido de que é válida a utilização da gravação ambiental realizada por um dos interlocutores do diálogo com meio de prova no processo penal, independentemente de prévia autorização judicial", bem como que o STF reiterou esse entendimento, do tema 237, até mesmo nas situações em que a gravação foi feita por um colaborador, conforme HC 176.416 (e-STJ fls. 7318-7321). A Defesa interpôs recurso ordinário contra esse acórdão argumentando que a gravação em questão seria meio de obtenção de prova ilícita, pois, na medida em que utilizada tão somente com o objetivo acusatório, necessitaria de autorização judicial, nos termos do art. 8-A, §4º, da Lei nº 9.296/96 (e-STJ fls. 7335-7351). Juntou ainda parecer do Prof. Geraldo Prado analisando a questão (e-STJ fls. 7356-7408). O Ministro João Batista Moreira negou provimento ao RHC, com a seguinte argumentação: .. . quanto à suposta aplicabilidade do art. 8-A da Lei 9.296/1996, observa-se que o Tribunal de origem consignou que "não se verifica qualquer violação à norma prevista no artigo 8º-A, § 4º, da Lei 9.296/96, vez que os atos foram praticados antes da vigência da Lei 13.964/2019" (e-STJ fl. 7.328). O recorrente não infirma essa fundamentação, limitando-se a reiterar a tese da necessidade de observância do dispositivo, sem considerar a limitação temporal em relação a sua vigência, assim, deixo de conhecer do recurso, no ponto, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior .. Ainda que assim não fosse, insta observar que o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, sob o rito da Repercussão Geral Tema 237 , no julgamento do RE 583937/RJ, firmou a tese pela "admissibilidade do uso, como meio de prova, de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores" (Relator Ministro Cezar Peluso, Plenário de 19.11.2009). Os recorrentes argumentam que a hipótese dos autos não subsume àquela da Repercussão Geral citada acima, pois "não se trata no caso de mera interlocução captada ambientalmente entre duas partes: a prova ora questionada é gravação realizada por réu colaborador, no curso do processo de colaboração e com a ciência prévia do Ministério Público" (e-STJ fl. 7.339). Contudo, há precedente da Suprema Corte com o mesmo entendimento do Tema 237 de Repercussão Geral, qual seja a admissibilidade da gravação ambiental efetivada por um dos interlocutores como prova legítima para utilização em ação penal, também em relação à gravação feita por colaboradores .. Dito isso, relembro ser dominante neste Superior Tribunal de Justiça a orientação de que "a gravação ambiental realizada por colaborador premiado, um dos interlocutores da conversa, sem o consentimento dos outros, é lícita, ainda que obtida sem autorização judicial, e pode ser validamente utilizada como meio de prova no processo penal" (HC n. 512.290/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 25/8/2020). .. Dessa forma, não se pode falar em distinguishing para o caso dos autos gravação ambiental realizada por interlocutor e colaborador , pois o STJ e o STF aplicam o entendimento do Tema 237 de Repercussão Geral do STF também para essa hipótese .. (e-STJ fls. 7471-7477). Contra essa decisão é que interpôs-se o presente agravo regimental, no qual a Defesa argumenta, em síntese, que a decisão deve ser reformada, pois a) houve a devida impugnação à desconsideração, pelo Tribunal de Origem, da aplicação do art. 8-A da Lei 9.296/96 ao se sustentar que a lei incide sobre o momento do uso da prova e não sobre o momento de sua produção, razão pela qual o RHC deve ser conhecido nessa parte; b) o caso em questão apresenta peculiaridades que permitem um distinguishing em relação ao Tema 237, firmado pelo STF, na medida em que o participante da conversa, que realizou a gravação era um co-investigado, em processo de negociação de colaboração premiada, que atuou como longa manus do Ministério Público; c) as provas foram produzidas, não para a defesa dos colaboradores, mas sim no interesse imediato da investigação e mediato da acusação futura e d) o pedido é somente pelo reconhecimento da ilicitude da prova produzida a partir da gravação ambiental, o que independe da existência de outras provas no inquérito (e-STJ fls. 7480-7485). O Ministério Público Federal solicitou que fossem juntadas as contrarrazões do Ministério Público Estadual. Este, por sua vez, não as apresentou no prazo, conforme certidão às e-STJ fl. 7502. Há notícia nos autos de que os Agravantes foram, posteriormente, condenados em primeira (e-STJ fls. 7505-7511) e em segunda instância (e-STJ fls. 7519-7521). É o relatório. Decido. O caso é de reconsideração da decisão agravada, nos termos do art. 258, §3º do RISTJ, para dar provimento ao recurso em habeas corpus. Extrai-se dos autos os seguintes fatos de relevo para o julgamento da questão: Em 26 de setembro de 2017, o corréu Manoel Conde Neto firmou acordo de colaboração premiada com o Ministério Público do Estado de São Paulo (e-STJ fl. 7399) e, em 21 de novembro de 2017, prestou declarações na sede do Ministério Público, quando afirmou: ".. que os sócios ora agravantes entraram em contato com ele após a descoberta das investigações, que comentaram que foi apreendido um computador e que nomeariam uma advogada.. que eles vão marcar uma reunião com eles e que pretendem gravar o que será dito.." (transcrição do áudio das declarações do colaborador Manoel Conde Neto na sede do Ministério Público feita pelo Parecer juntado pela defesa - e-STJ fl. 7402 - grifos acrescidos). Em 24 de novembro de 2017, o colaborador premiado Rogério Vieira dos Santos, ainda em fase de negociação do acordo de colaboração com o Ministério Público do Estado de São Paulo, foi à reunião com os agravantes Marcelo Luís Silva Relvas e Rafael Gomes Benez e gravou toda a conversa (e-STJ fl. 7403). No mesmo dia, o já colaborador Manoel Conde Neto afirmou que havia sido feita gravação de Marcelo e Rafael e que iria encaminhá-la na segunda-feira (transcrição do áudio das declarações do colaborador Manoel Conde Neto na sede do Ministério Público feita pelo Parecer juntado pela defesa - e-STJ fl. 7405). Por fim, já em 17 de abril de 2018, Rogério Vieira dos Santos firmou o acordo de colaboração premiada e prestou declarações sobre a gravação (e-STJ fls. 6542 e ss.). O fato de que a gravação foi realizada já com a ciência do Ministério Pública é evidenciado pelo próprio requerimento de homologação do acordo de Rogério Vieira dos Santos, quando o parquet afirmou: .. . Durante os depoimentos colhidos, o colaborador trouxe novos documentos a comprovar suas alegações, bem com gravações realizadas, que indicam, de fato, o envolvimento das pessoas físicas e jurídicas delatadas com os crimes noticiados. Outras gravações já haviam sido levadas ao conhecimento de Vossa Excelência, por ocasião do pedido de homologação do termo de colaboração premiada formulado com MANOEL CONDE NETO .. (e-STJ fl. 6882 - grifos acrescidos). A partir desses fatos, a controvérsia que se coloca em julgamento é se a gravação ambiental feita pelo colaborador por Manoel Conde Neto e pelo potencial colaborador Rogério Viera dos Santos, com a anuência do Ministério Público, é lícita ou ilícita. Para responder a essa questão, é necessário, em primeiro lugar, estabelecer o arcabouço normativo que rege a matéria sobre o meio de obtenção de prova da gravação ambiental. Na sequência, delimitado esse arcabouço normativo, é necessário enfrentar a peculiaridade dos fatos: quem realizou a gravação ambiental foi um potencial colaborador, a partir de tratativas dele e de outro colaborador com o Ministério Público. O arcabouço normativo que rege o meio de obtenção de prova da gravação ambiental para o caso em questão A delimitação correta do arcabouço normativo que rege a utilização desse meio de obtenção de prova é importante no caso, pois há discussão a respeito da incidência ou não dos arts. 8-A, §4º e 10-A, §1º da Lei nº 9.296/96, que foram incluídos pela Lei nº 13.964/19. (i) Impossibilidade de utilização dos arts. 8-A, §4º e 10-A, §1º da Lei nº 9.296/96, incluídos pela Lei nº 13.964/19 Para o que interessa ao caso em questão, o art. 8-A, caput, dispõe: Para investigação ou instrução criminal, poderá ser autorizada pelo juiz a requerimento da autoridade policial ou Ministério Público, a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, quando: I - a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente eficazes; e II - houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos ou em infrações penais conexas". Já o §4º dispõe que: "A captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público poderá ser utilizada, em matéria de defesa, quando demonstrada a integridade da gravação". Por fim, o art. 10-A da mesma Lei criminaliza a conduta de realizar gravação ambiental sem autorização judicial, nas hipóteses em que tal autorização for exigida e, em seu §1º, dispõe que "Não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores". Deste arcabouço normativo é possível retirar as seguintes normas para a realização de uma gravação ambiental: (i) em regra é necessária a autorização judicial; (ii) ela será, no entanto, dispensada quando a gravação for feita por um dos interlocutores, desde que (a) não exista prévio conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público e (b) seja utilizada tão somente em matéria de defesa, (c) desde que provada sua integridade. Ocorre que, apesar desse diploma legal ter estabelecido normas para a produção desse meio excepcional de obtenção de prova, ele não pode ser utilizado no caso em questão. As normas de natureza processual são aplicáveis no momento de sua entrada em vigor, não sendo conferida a elas efeitos retroativos (art. 2º do CPP). No caso, trata-se de norma de natureza processual, pois rege meio de obtenção de prova, que somente entrou em vigor em janeiro de 2020. A gravação ambiental objeto dos autos foi realizada em 24 de novembro de 2017, razão pela qual esse arcabouço normativo não pode retroagir para disciplinar a realização da gravação ambiental em questão. Os agravantes argumentam que aplicar o art. 8-A, §4º, da Lei nº 9.296/96 ao caso em questão não significa conferir-lhe efeito retroativo, pois a norma fala que a gravação "poderá ser utilizada", logo o momento de incidência da norma seria o momento em que a prova produzida pela gravação foi utilizada no processo penal, sendo este posterior à entrada em vigor da nova lei. Não se discute que o mencionado dispositivo impõe regras para a utilização da prova produzida a partir de uma gravação ambiental, mas ele também impõe regras para a produção da gravação ambiental por interlocutor, exceção à regra da autorização judicial: sem ciência da autoridade policial e ministério público e com comprovação da integridade. Ocorre que, o argumento não prospera, pois a discussão do caso não é se os colaboradores utilizaram a prova produzida a partir da gravação de forma correta ou equivocada no processo (como matéria de defesa ou não), mas sim se a sua produção foi feita corretamente ou não. Por consequência, o arcabouço normativo que deve incidir é o da época em que a gravação foi realizada e não o da época em que foi utilizada. E, ainda que a discussão fosse sobre o momento de utilização processual dessa gravação, seria possível considerar que seu momento de utilização foi já em 17 de abril de 2019, quando Rogério firmou o acordo e apresentou a gravação ao Ministério Público, momento em que essa norma ainda não estava em vigor. Sendo assim, diferentemente do que argumentam os agravantes, os arts. 8-A e 10-A da Lei nº 9.296/96 não podem ser utilizados como arcabouço normativo para resolver a controvérsia posta em julgamento. (ii) O arcabouço normativo a ser utilizado Na medida em que a gravação ambiental é um meio de obtenção de prova que intervém em direitos fundamentais, especificamente o direito à intimidade (art. 5º, inc. X, da CF) e também o direito à livre manifestação de pensamento (art. 5º, inc. IV, da CF), é necessário (i) reserva de lei: previsão legal expressa das hipóteses em que esses direitos serão afastados em nome da produção de uma prova e (ii) reserva de jurisdição: em se tratando de violação a direitos fundamentais exige a prévia autorização judicial baseada na autorização legal prévia. Nesse sentido, ensina Luís Greco: .. toda intervenção em direito fundamental demanda por uma justificação, e uma componente necessária dessa justificação, o seu pressuposto formal, é o atendimento da exigência de uma reserva de lei.. essa exigência significa que, sem lei específica que preveja de forma relativamente clara a intervenção e lhe imponha limites materiais e procedimentais, não será lícito intervir no direito fundamental .. (GRECO, Luís. Introdução: considerações introdutórias sobre o processo penal alemão e suas relações com o direito constitucional, o direito de polícia e o direito dos serviços de inteligência. In. WOLTER, Jürgen. O inviolável e o intocável no direito processual penal. São Paulo: Marcial Pons, 2018, p. 36-37 - grifos acrescidos). Na época em que a gravação foi produzida, o ordenamento jurídico brasileiro contava com a previsão legal genérica de realização da captação ambiental (art. 3º, inc. II, da Lei nº 12.850/13), o que obrigava a prévia autorização judicial. Ocorre que não havia disciplina legal expressa a respeito da gravação ambiental realizada por interlocutores da conversa. Portanto, o arcabouço normativo sobre a gravação ambiental realizada por interlocutor da conversa era o Tema 237 do STF, definido pela sistemática da repercussão geral por questão de ordem no Recurso Extraordinário nº 583.937. A tese estabelecida no mencionado tema é a seguinte: "É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro". Em uma primeira leitura seria possível questionar que, se a previsão legal à época dos fatos não previa a realização da captação ambiental por interlocutores, utilizar um entendimento jurisprudencial de que tal medida é lícita ofenderia a necessária reserva de lei para excepcionar direitos fundamentais. No entanto, não se pode ficar limitado à frase da tese estipulada, sendo necessário buscar a ratio decidendi do precedente que a gerou. É preciso entender por quais fundamentos o Supremo Tribunal Federal entendeu ser lícito que um indivíduo grave conversa com seu interlocutor, mesmo sem seu consentimento prévio e sem autorização judicial prévia. Naquela oportunidade, o STF entendeu que essa forma de gravação seria lícita, sob o argumento de que não se trataria de usurpação de conteúdo da intimidade por terceiro. Ou seja, o mencionado precedente não debateu a intervenção que a gravação ambiental implica na intimidade e na livre manifestação e nem propôs uma justificação desta intervenção, o que ofenderia a reserva de lei, mas antes debateu o âmbito de proteção desses direitos fundamentais quando se trata de uma conversa entre dois interlocutores (Sobre esses conceitos, cf. GRECO, Luís. Introdução.. op. cit., p. 31-32). A discussão, nesse precedente, girou em torno da diferença entre a gravação de conversa feita por um dos interlocutores e a gravação da conversa alheia feita por terceiros. O entendimento que prevaleceu e se mantém atualmente é o de que os todos interlocutores são "donos" daquela conversa e, portanto, podem, em regra, falar e divulgar a terceiros o que ali foi dito. Ou seja, o conteúdo de uma conversa não integra o âmbito de proteção do direito fundamental à intimidade e à liberdade de manifestação do emissor da palavra perante o interlocutor/receptor daquela, mas somente perante terceiros que não a receberam. Colhe-se do voto do relator, Min. Cezar Peluso, que "quem revela conversa da qual foi partícipe, como emissor ou receptor, não intercepta, apenas dispõe do que também é seu e, portanto, não subtrai, com se fora terceiro, o sigilo à comunicação, a menos que esta seja recoberta por absoluta indisponibilidade legal proveniente de obrigação jurídica heterônoma, ditada pela particular natureza da relação pessoal vigente entre os interlocutores, ou por exigência de valores jurídicos transcendentes" (p. 06 do acórdão - grifos acrescidos). No voto, o Relator Min. Cezar Peluso ainda mencionou argumento do Min. Eduardo Ribeiro, no julgamento no REsp nº 9.012, que disse: ".. em regra, quando alguém mantém determinada conversação, seja pessoalmente, seja com o uso de meios eletrônicos, arrisca-se a ver a mesma divulgada, o que configurará, quando muito, uma inconfidência, cujo grau de censurabilidade não chega a tornar ilícita a prova.. Existem, é certo, exceções.. Não se admitirá a divulgação sem justa causa, de fatos que digam com a privacidade das pessoas" (p. 08 do acórdão - grifos acrescidos). Portanto, de toda a análise do precedente, é possível concluir que (i) a gravação ambiental entre interlocutores não é uma medida que excepciona os direitos fundamentais à intimidade e à livre manifestação, pois o conteúdo da conversa é de todos os interlocutores ao mesmo tempo e não só de seu emissor; (ii) logo, utilizar o entendimento jurisprudencial para entender lícita essa medida não ofenderia a reserva de lei para afastar a proteção de direitos fundamentais. Assim, extrai-se o seguinte comando normativo a respeito da gravação ambiental por interlocutores: a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro e sem prévia autorização judicial é lícita, pois não se trata de captação de conteúdo de terceiro, mas sim de registro de conteúdo que lhe é próprio, desde que não exista proibição de divulgação em razão da relação pessoal entre os interlocutores. Análise do caso à luz do comando normativo extraído do precedente firmado no Tema 237 no STF Se o caso em questão fosse de simples gravação ambiental de conversa por um dos interlocutores, bastaria a subsunção do caso ao comando normativo extraído do Tema 237 e se chegaria à conclusão de que a prova produzida a partir da gravação é lícita. Porém, o caso apresenta peculiaridade já destacada acima e esse é o motivo da reconsideração da decisão monocrática anteriormente prolatada: o interlocutor da conversa que realizou a gravação era um potencial colaborador premiado e se dirigiu à conversa no bojo das tratativas com o Ministério Público para a colaboração. Não se pode negar que o indivíduo que gravou a conversa no caso em questão era um de seus participantes, razão pela qual, em princípio, aplicando a tese firmada no Team 237, se chegaria à conclusão de que se trata de uma prova lícita. Porém, o objetivo do Supremo Tribunal Federal naquele momento era distinguir a lícita gravação de conversa entre interlocutores, que não excepciona os direitos fundamentais da intimidade e da livre manifestação de pensamento, da ilícita captação de conversa por terceiros sem prévia autorização judicial. Quando o Ministério Público inicia tratativas com um indivíduo para firmar acordo de colaboração premiada (e firma acordo de colaboração premiada com outro indivíduo que promete que fará a gravação) - acordo esse que contém como uma das obrigações legais a produção de provas de autoria e materialidade de crimes (art. 4º da Lei nº 12.850/13) - e solicita ou conta com que esse indivíduo grave conversas com outros investigados e traga as gravações para que o acordo seja firmado ou seja considerado efetivo, o que está fazendo, indiretamente, é a captação de conversa de terceiros sem prévia autorização judicial, vedada pela Constituição, que prevê o direito à intimidade, e pelo Tema 237 do STF. A situação do potencial colaborador (ou do próprio colaborador) gravando conversa em que é interlocutor se equipara àquela em que o Ministério Público coloca uma escuta ou gravador ambiental para captar a conversa de terceiros. A diferença é que, nessa, o Ministério Público precisa de um instrumento de gravação ou de um agente policial infiltrado e, por consequência, de previsão legal expressa para fazê-lo e uma autorização judicial prévia, pois estaria captando conversa de terceiro. Já na situação do colaborador potencial, ao se valer de ser humano interlocutor como seu "instrumento de gravação" para captar a conversa, o MP tenta burlar a exigência de prévia autorização judicial com a utilização indevida do entendimento jurídico firmado pelo STF no Tema 237. No entanto, conforme se extrai de forma clara do precedente, não é lícito captar conversa de terceiros sem reserva de lei e sem autorização judicial prévia, independentemente da forma com que se faça essa captação, seja com um gravador seja utilizando de um ser humano, potencial colaborador, para gravar conversa da qual será interlocutor. O Ministério Público não teria acesso ao teor dessa conversa sem prévia autorização judicial, seja utilizando uma escuta ambiental, seja utilizando um agente infiltrado. Portanto, o fato de colocar um ser humano, potencial colaborador, para gravar conversa que será interlocutor não muda em nada o fato de que se trata, na realidade, de captação de conversa de terceiros, situação que, sim, intervém na intimidade e na livre manifestação e que, portanto, deve estar baseada em prévia autorização legal e ser precedida de autorização judicial. No caso, diante da notícia de que ocorreria uma reunião entre o potencial colaborador e investigados, o Ministério Público deveria ter feito um pedido de gravação ambiental ao magistrado, baseado no art. 3º, inc. II, da Lei nº 12.850/13, para, com a autorização judicial, realizar a captação ambiental. Porém, optou pela burla da reserva de jurisdição valendo-se de um "instrumento humano de gravação", tornando a prova evidentemente ilícita. Importante destacar que não importa que o Ministério Público não tenha orientado diretamente o potencial colaborador a gravar conversa determinada. O simples fato de oferecer um acordo no qual o indivíduo detém a obrigação de trazer provas em troca de benefícios jurídicos já é suficiente para macular as gravações que esse indivíduo fizer como interlocutor de conversas, pois todas elas já serão verdadeiras "escutas ambientais humanas" de conversas alheias. Não se ignora aqui a existência de precedentes desta Col. Corte e do Supremo Tribunal Federal nos quais se admite a gravação ambiental por colaborador. Porém, conforme se demonstrará abaixo, não são precedentes capazes de infirmar o entendimento acima delineado. No REsp nº 1.689.365, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2017, entendeu-se que o empréstimo do aparelho de gravação pela polícia para um interlocutor não maculava a prova de gravação ambiental. Porém, não se debateu a peculiaridade do caso em questão, que é a de que já há uma comunhão prévia entre o terceiro que irá utilizar a prova (o Ministério Público) e o interlocutor da conversa, que fará a gravação. No RHC n. 102.808/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, apesar de se ter entendido pela licitude da prova, não se debateu a peculiaridade de ser um colaborador que realiza a gravação com ciência do Ministério Público. Note-se que o problema não é que o indivíduo seja colaborador premiado, mas sim que ele atue como uma "escuta humana" do Ministério Público em conversas alheias. Situação diversa seria aquela em que o indivíduo realiza a gravação de conversas e, posteriormente, com as gravações em mãos, procura o Ministério Público para realizar um acordo de colaboração premiada e as apresenta como elemento de corroboração. Nesse caso, a gravação estará dentro dos limites estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal para uma gravação ambiental lícita de interlocutor. No julgamento do HC 512.290/RJ, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/08/2020, e no julgamento do AgRg no HC 547920, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/09/2022, apesar de se ter entendido pela licitude da prova, esse entendimento foi expressamente superado no julgamento do AgRg no RHC 150.343/GO, da Sexta Turma, julgado em 15/08/2023, no qual se firmou o seguinte entendimento, convergente com o que ora se apresentou acima: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PECULATO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES SOB A ÉGIDE DA LEI N. 9.034/95 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 10.217/2001). PARTICIPAÇÃO DO ÓRGÃO ACUSADOR. FORNECIMENTO DE APARATO DE GRAVAÇÃO. ILICITUDE DA PROVA. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR. 1. A gravação realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, não protegida por um sigilo legal (QO no Inq. n. 2116, Supremo Tribunal Federal) é prova válida. Trata-se de hipótese pacífica na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, pois se considera que os interlocutores podem, em depoimento pessoal ou em testemunho, revelar o teor dos diálogos. 2. A produção da prova obtida com colaboração de órgão estatal deve observar as fórmulas legais, tendo em conta a contenção da atuação estatal, cingindo-o, por princípio, às fórmulas do devido processo legal. Ao permitir a cooperação de órgão de persecução, a jurisprudência pode encorajar atuação abusiva, violadora de direitos e garantias do cidadão, até porque sempre vai pairar a dúvida se a iniciativa da gravação partiu da própria parte envolvida ou do órgão estatal envolvido. 3. A participação do Ministério Público na produção da prova, fornecendo equipamento, aproxima o agente particular de um agente colaborador ou de um agente infiltrado e, consequentemente, de suas restrições. 4. A participação da polícia ou do Ministério Público na produção da prova exerce a atração dos marcos legais, que, no caso, exigiam, repito, "circunstanciada autorização judicial". Não obtida a chancela do Poder Judiciário, opera a regra de exclusão, pois a prova em questão é ilícita. 5. Agravo regimental provido No voto vencedor, do Min. Sebastião Reis Júnior, é possível colher a seguinte passagem indicando expressamente a superação do entendimento anterior: .. . A decisão proferida pelo Ministro Relator não destoa da jurisprudência dominante até então sobre o tema. Ouso divergir, no entanto, porque proponho superação do entendimento vigente sobre a validade da captação ambiental realizada por particular sem conhecimento do interlocutor, com auxílio do Ministério Público .. (p. 20 do acórdão - grifos acrescidos). E, posteriormente, argumenta, em convergência com o entendimento ora delineado: .. . Entendo que a participação de um órgão oficial na produção da prova atrai a incidência dos parâmetros normativos e exige transparência e apego às formulas. Não estamos mais diante de uma conversa privada em que um dos interlocutores toma a iniciativa de gravar a conversa para eventual ação futura. Estamos diante de uma conversa entre particulares, gravada por iniciativa de um dos interlocutores, mas com orientação e acompanhamento direto do órgão de investigação estatal. São situações bem distintas .. (p. 21-22 do acórdão - grifos acrescidos). Já no âmbito do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recebimento da denúncia nos autos do Inq. 4506, relator para o acórdão Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 17/04/2018, reconheceu-se a licitude das gravações feitas por um colaborador, apesar do auxílio prévio de um Procurador Regional da República. Ocorre que, no exame da licitude da prova, considerou-se como primeiro argumento que "mesmo que os colaboradores tenham recebido auxílio do Procurador Regional da República, não há nenhum indício consistente de que se tratasse de uma ação controlada, de conhecimento da Procuradoria-Geral da República" (p. 37 do acórdão). Ou seja, não houve um ciência e apoio institucional, mas sim particular de um procurador da república, situação completamente diferente da que ora se coloca, na qual o Ministério Público, institucionalmente, tomou conhecimento que um potencial colaborador gravaria conversa para levar o teor desta aos autos da colaboração. No AgR no HC 141.157, relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 29/11/2019, novamente se considerou como lícita a prova produzida por gravação ambiental de interlocutor na hipótese em que houve o empréstimo de equipamento pela polícia civil. Porém, também nesse precedente a discussão foi tão somente a respeito de que a participação estatal não retira a voluntariedade da ação pelo interlocutor e que a gravação ambiental por interlocutor, para ser lícita, não precisa ser espontânea. Ou seja, não se debateu o argumento principal lançado acima: o fato do Ministério Público ou da Polícia já terem ciência de que a conversa se desenvolverá e utilizam o interlocutor-colaborador como um "gravador humano" é tão somente uma forma de burlar as exigências de reserva de lei e de jurisdição na produção da prova, pois se trata, verdadeiramente, da captação de conversa de terceiro. Conclui-se, portanto, que a gravação ambiental realizada em 24/11/2017 pelo então potencial colaborador premiado Rogério Vieira dos Santos, de uma conversa com os agravantes é ilícita, pois se trata, na realidade, de verdadeira captação de conversa de terceiros, na qual Rogério foi somente um "instrumento humano de gravação" para o Ministério Público. Na medida em que considero ilícita a mencionada prova e suas derivadas, todas devem ser desentranhadas dos autos, nos termos do art. 157 e seu §1º, do CPP. Ante o exposto, reconsidero a decisão monocrática anteriormente prolatada, com base no art. 258, §3º, do RISTJ, para dar provimento ao recurso em habeas corpus e declarar ilícita a prova produzida pela gravação ambiental realizada em 24/11/2017 e suas derivadas e determinar o desentranhamento de tais provas dos autos. Comunique-se, com urgência, o teor dessa decisão ao Tribunal e ao Juízo de origem. Após, ciência ao Ministério Público Federal. Publique-se. Intime-se. EMENTA