REsp 2239984 - DECISAO

DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto pela FAZENDA NACIONAL contra acórdão prolatado, por unanimidade, pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região no julgamento de apelação cível, assim ementado (fl. 3152e): TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. ART. 124, I, DO CTN. NECESSIDADE DA PRESENÇA DE INTERESSE COMUM NO FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. 1. Apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente ação ordinária, com a pretensão de ser excluído o apelante do polo passivo da ação executiva, na qual fora incluída após a constatação da existência de um grupo econômico de fato. 2. Para ser decretada a responsabilidade solidária em razão da formação de um grupo econômico fraudulento é imprescindível a existência de participação e interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária principal, o que poderia atrair a responsabilidade das pessoas jurídicas que tiveram, à época, participação ativa nos atos ilícitos praticados com a intenção de burlar o Fisco. 3. Em que pese inexistir a obrigatoriedade de o lançamento ser realizado em nome de pessoas que constavam do contrato social da empresa originariamente executada, já que a constatação do grupo econômico somente teria ocorrido no curso do processo judicial, a simples existência de elo familiar ou a mera constituição de empresa, sem a prova de participação efetiva na prática de ilícitos tributários que originaram o fato gerador, além dos benefícios auferidos, é insuficiente para reconhecer a responsabilidade tributária. 4. Esta Segunda Turma consolidou o entendimento no sentido de que a simples existência do grupo econômico não enseja a responsabilidade tributária prevista no art. 124 do CTN, tendo em vista que a solidariedade tributária entre as empresas depende de prova a demonstrar que elas tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. 5. Na hipótese, contudo, o conjunto probatório trazido aos autos não é suficiente para demonstrar que as empresas pertencentes ao suposto grupo econômico são solidariamente responsáveis pelas dívidas da executada, uma vez que não restou comprovado o interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal. Precedentes desta Corte Regional. 6. Por fim, acolhida a ilegitimidade da parte autora para figurar no polo passivo da execução fiscal, torna-se prejudicada a análise das outras questões suscitadas, atinentes à prescrição da pretensão executória e prescrição intercorrente. 7. Apelação parcialmente provida, para excluir o apelante do polo passivo da execução fiscal. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 3259/3262e). Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição Federal, aponta-se contrariedade aos arts. 1.022, incisos II e III, parágrafo único, II, e 489, § 1º, IV, do CPC; aos arts. 135, III, e 124, I, do CTN; ao art. 50 do Código Civil; e aos arts. 133 a 137 e 1.046 do CPC, alegando-se, em síntese, que: i) Arts. 1.022, incisos II e III, parágrafo único, II, e 489, § 1º, IV, do CPC. ocorreu omissão e erro material no acórdão recorrido, ao tratar a recorrida como pessoa jurídica, quando se trata de pessoa física, e deixar de enfrentar fundamentos e provas relativos à responsabilização com base nos arts. 135, III, do CTN e 50 do CC. Afirma-se que os embargos de declaração foram rejeitados de forma genérica, sem sanação das omissões e sem análise dos fatos essenciais e da tese jurídica ventilada, violando os dispositivos apontados (fls. 3330/3337e; 3353/3358e). ii) Arts. 135, III, e 124, I, do CTN, c/c art. 50 do Código Civil. além da discussão sobre solidariedade do art. 124, I, houve pedido de responsabilização da pessoa física por prática de atos com excesso de poderes, infração à lei e abuso da personalidade (desvio de finalidade e confusão patrimonial), conforme vasto conjunto probatório mencionado nas contrarrazões, e que tais fundamentos não foram apreciados pelo Tribunal a quo. Defende-se que a inclusão da pessoa física no polo passivo decorreu também da comprovação dos requisitos do art. 135, III, do CTN e do art. 50 do CC, com descrição de atuação em esquema fraudulento do denominado "GRUPO JOVIL", sendo imprescindível manifestação explícita do Tribunal sobre tais elementos (fls. 3333/3336e; 3339/3347e; 3351/3352e). iii) Arts. 133 a 137 e 1.046 do CPC. Aduz-se omissão quanto ao regime do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) e ao direito intertemporal, sustentando a impossibilidade de exigir a instauração do IDPJ no caso concreto porque o pedido de redirecionamento foi formulado em outubro de 2014, sob a égide do CPC/1973. Invoca-se o princípio tempus regit actum e precedentes desta Corte no sentido de que não se exige o procedimento do art. 133 do CPC/2015 para decisão de desconsideração proferida sob o regime anterior, bem como que, na vigência do CPC/1973, a desconsideração poderia ser reconhecida na própria execução fiscal, com contraditório diferido (fls. 3336/3338e). Requer o provimento do recurso, para anular o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região, a fim de sanar: a) o erro material quanto à premissa fática (pessoa física) e julgar a apelação à luz da responsabilização tributária e patrimonial com base nos arts. 135, III, e 124, I, do CTN c/c art. 50 do CC; b) a omissão sobre o arcabouço fático-normativo utilizado para corresponsabilização da recorrida pela atuação no grupo econômico de fato "GRUPO JOVIL"; e c) a omissão sobre a inaplicabilidade retroativa do IDPJ (arts. 133 a 137 do CPC/2015) diante da regra do art. 1.046 do CPC/2015 (fls. 3358/3359e). Com contrarrazões, o recurso foi admitido. Feito breve relato, decido. Nos termos do art. 932, III, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015, combinados com os arts. 34, XVIII, b e c, e 255, I e II, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, respectivamente, a: i) não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; ii) negar provimento a recurso ou pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ; e iii) dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ: "O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". A Recorrente sustenta a existência de omissão no acórdão recorrido, não suprida no julgamento dos embargos de declaração. Consoante o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, cabe a oposição de embargos de declaração para: i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e, iii) corrigir erro material. A omissão, definida expressamente pela lei, ocorre na hipótese de a decisão deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento. O Código de Processo Civil considera, ainda, omissa, a decisão que incorra em qualquer uma das condutas descritas em seu art. 489, § 1º, no sentido de não se considerar fundamentada a decisão que: i) se limita à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; ii) emprega conceitos jurídicos indeterminados; iii) invoca motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; iv) não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; v) invoca precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes, nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; e, vi) deixa de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Sobreleva notar que o inciso IV do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 impõe a necessidade de enfrentamento, pelo julgador, dos argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado embargado. Esposando tal entendimento, o precedente da Primeira Seção desta Corte: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI - DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO -, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016). O procedimento encontra amparo em reiteradas decisões no âmbito desta Corte Superior, de cujo teor merece destaque a rejeição dos embargos declaratórios uma vez ausentes os vícios do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 (v.g. Corte Especial, EDcl no AgRg nos EREsp 1.431.157/PB, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 29.06.2016; 1ª Turma, EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.104.181/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 29.06.2016; e 2ª Turma, EDcl nos EDcl no REsp 1.334.203/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 24.06.2016). Ao prolatar o acórdão recorrido, o tribunal de origem examinou efetivamente as alegações apresentadas e deu solução adequada e devidamente fundamentada à controvérsia, concluindo que (fls. 236/238e): Em relação ao tema, impende reconhecer, desde logo, que esta Segunda Turma, tem firmado a compreensão de que a simples existência de grupo econômico não enseja responsabilidade tributária prevista no art. 124 do CTN, tendo em vista que a solidariedade tributária entre as empresas depende de prova a demonstrar que, entre elas, haja interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. O reconhecimento de grupo econômico de fato importa, na realidade, em uma ampliação da sujeição passiva da execução, e tal é cabível apenas quando, com base no art. 124 do CTN, procede-se à responsabilização de outros pela dívida do executado, por ter havido interesse comum no fato gerador do tributo. Sob essa ótica, é imprescindível que a parte exequente aluda especificamente a esse fato, é dizer-se; à necessidade de ampliação da sujeição passiva da execução, de modo a alcançar as demais sociedades empresárias que tiveram interesse comum na formação do fato gerador do tributo. A Fazenda exequente costuma aludir, como no caso presente, para demonstrar o grupo econômico, não à existência de tributo específico em face do qual houve interesse das empresas no fato gerador, mas apenas a razões outras, como o funcionamento das empresas no mesmo endereço, parcial ou total coincidência de sócios gerentes, exploração de mesmo fundo de comércio e etc., temas esses que poderiam ensejar, em verdade, não um pedido de redirecionamento da execução a outras empresas, mas, sim, de desconsideração da personalidade jurídica da executada originária, a exigir, a propósito, a instauração do respectivo incidente, nos termos da legislação de regência, afinal seu fundamento reside na alegação do desvio de função da sociedade. No caso concreto, a respeito da comprovação do disposto no art. 124 do CTN, a sentença reconheceu a existência de grupo econômico de fato devido ao entendimento principal de que houve o direcionamento de patrimônio da empresa devedora para outras empresas do mesmo grupo econômico, com o objetivo de frustrar as execuções fiscais já promovidas, presentes o elo familiar de alguns sócios, endereço comum, etc., conforme supracitado, mas sem se referir à obrigação principal. No entanto, somente haverá solidariedade entre os integrantes do suposto grupo quando tais sujeitos participem diretamente da constituição do fato jurídico tributário. Ser parte de um grupo econômico, por si só, não representa a existência de um vínculo de solidariedade, de modo que a empresa só poderia efetivamente responder em caso de prática conjunta do fato tributário, nos termos do art. 124, I, do CTN. Assim, consideradas a natureza da dívida tributária em discussão e as disposições constantes do artigo 124 do Código Tributário Nacional no tocante à solidariedade, ter-se-ia como necessária, para a ampliação do polo passivo da execução, a demonstração de que as pessoas a quem se pretende estender a cobrança possuam interesse comum ou participação no fato gerador do tributo, o que não restou satisfatoriamente demonstrado no caso concreto. ( ) Dito de outra forma, é imprescindível que a exequente aluda especificamente a esse fato, é dizer, à necessidade de ampliação da sujeição passiva da execução de modo a alcançar tão somente as demais sociedades empresárias que tiveram interesse comum na formação do fato gerador do tributo. Contudo, assim não ocorreu. O direito brasileiro regulamenta apenas o grupo econômico de direito, formalmente constituído entre a sociedade controladora e as sociedades por ela controladas, por meio de convenção devidamente arquivada perante o registro do comércio, pela qual as convenentes se obriguem a combinar recursos e/ou esforços para a realização dos respectivos objetos sociais ou para participar de atividades ou empreendimentos em comum (art. 265 c.c/ art. 271 da Lei nº 6.404/1976). A legislação societária vigente nada dispõe sobre o grupo econômico de fato, existente na realidade, mas não formalizado. No entanto, vem se reconhecendo a existência não só dos grupos econômicos de direito como também dos grupos econômicos de fato para fins de delimitação de responsabilidade das sociedades componentes do grupo e de seus respectivos administradores. Na hipótese sob análise, apesar da existência de indícios de que as empresas citadas nos autos desenvolvem atividades similares, com coincidências de endereços e de gestores, por exemplo, entende-se que a solidariedade tributária, no caso de grupo econômico, não decorre, simplesmente, da caracterização desse grupo, mas de existir o interesse comum no fato gerador, cujo ônus da prova é do Fisco, que não se desincumbiu a contento, pois é preciso também demonstrar o cumprimento dos requisitos do art.124 do CTN, e, na espécie, tais indícios não se confirmaram. ( ) Quando do lançamento, o Fisco está autorizado a constituir o crédito mediante a imputação de responsabilidade solidária contra quaisquer pessoas jurídicas ou físicas que compartilhem do interesse comum com o contribuinte. Já o redirecionamento na execução fiscal apenas poderia se dar nas hipóteses do art. 134 e 135 do CTN ou pela desconsideração da personalidade jurídica. Concluiu-se, portanto, naquele julgamento do REsp nº 1.775.269/PR, o qual se passa a acompanhar, que o redirecionamento de execução fiscal à pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (nome da CDA) ou que não se enquadra nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN, depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, e, nessa hipótese, é obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora. No caso, não verifico omissão acerca de questão essencial ao deslinde da controvérsia e oportunamente suscitada, tampouco de outro vício a impor a revisão do julgado. A controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável ao caso. Quanto aos demais dispositivos legais apontados, a Recorrente limita-se a citá-los nas razões recursais, sem demonstrar, efetivamente, como teria ocorrido a violação. O recurso especial possui natureza vinculada e por objetivo a aplicação ou interpretação adequada de comando de lei federal, de modo que compete à parte a indicação de forma clara e pormenorizada do dispositivo legal que entende ofendido, não sendo suficiente a mera citação no corpo das razões recursais. (1ª T., AgInt no REsp n. 1.930.411/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 4.9.2023, DJe de 6.9.2023) Em consonância com o entendimento desta Corte, nos casos em que a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica, sem demonstração efetiva da contrariedade, aplica-se ao recurso especial, por analogia, o entendimento da Súmula 284, do Colendo Supremo Tribunal Federal, in verbis: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. O dispositivo legal apontado deve possuir comando normativo que sustenta a tese recursal, não se enquadrando nessas hipóteses aqueles que disciplinam relação jurídica diversa ou os de comando genérico, destituídos de norma capaz de enfrentar a fundamentação do julgado impugnado. É firme o posicionamento desta Corte segundo o qual se revela incabível conhecer do recurso especial quando o dispositivo de lei federal tido por violado não possui comando normativo capaz de impugnar os fundamentos do acórdão recorrido, incidindo, por analogia, a orientação contida na Súmula n. 284, do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Ressalte, a Recorrente apresenta argumentos sobre impossibilidade de instauração de IDPJ e responsabilização de pessoa física. O fundamento que sustenta o acórdão recorrido, contudo, é ,, Na hipótese, repita-se, inexistem elementos de provas suficientes da participação da parte apelante nos fatos geradores ou na aferição de lucros com eles, de modo a ser dado provimento ao recurso, a fim de reconhecer a ilegitimidade do apelante para figurar no polo passivo das execuções correlatas (fl. 3144e). Desse modo, verifica-se que as razões recursais apresentadas encontram-se dissociadas daquilo que restou decidido pelo tribunal de origem, o que caracteriza deficiência na fundamentação do recurso especial e atrai, por analogia, os óbices das Súmulas 283 e 284, do Supremo Tribunal Federal, as quais dispõem, respectivamente: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles"; e "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Vale acrescentar que, do confronto entre a insurgência recursal e fundamentação adotada pelo tribunal de origem pode-se defluir tanto a possibilidade de mera revaloração de premissas nas quais o acórdão recorrido esteja assentado, quanto a incidência do óbice constante na Súmula n. 7/STJ, segundo a qual, a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. In casu, a análise da pretensão recursal - de reconhecer a legitimidade do redirecionamento da execução fiscal para a ora Recorrida - demanda incursionar profundamente no acervo fático/probatório contido nos autos, o que é inviável em recurso especial, à luz do óbice contido no mencionado verbete sumular. Por fim, no que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos enunciados administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos, quanto em relação aos honorários recursais (§ 11). Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais, em favor do patrono da parte recorrida, está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou improvimento do recurso. Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/15), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração. Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta. Na aferição do montante a ser arbitrado a título de honorários recursais, deverão ser considerados o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§ 2º a 10 do art. 85 do estatuto processual civil de 2015, sendo desnecessária a apresentação de contrarrazões (v.g. STF, Pleno, AO 2.063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017), embora tal elemento possa influir na sua quantificação. Assim, nos termos do art. 85, §§ 3º e 11, de rigor a majoração dos honorários anteriormente fixados. Posto isso, com fundamento no art. 932, III, IV, do Código de Processo Civil e art. 34, XVIII, a e b, do Regimento Interno desta Corte, CONHEÇO EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E NEGO-LHE PROVIMENTO. Majoro em 10% (dez por cento), a título de honorários recursais, o montante dos honorários advocatícios anteriormente fixado, observados os percentuais mínimos/máximos legalmente previstos, apurados em liquidação de julgado. Publique-se e intimem-se. EMENTA