HC 955277 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ANDREI BARBOSA RODRIGUES em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 6 anos e 8 meses de reclusão no regime inicial fechado e de pagamento de 16 dias- multa, no valor unitário mínimo, pela prática da conduta descrita no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal. A impetrante alega que o paciente estaria sofrendo constrangimento ilegal, ao argumento de que sua condenação não encontra amparo em contexto fático-probatório suficiente, com fragilidade do conjunto probatório, sendo legítima a absolvição. De forma subsidiária, sustenta que não há comprovação do uso de arma de fogo e pleiteia o afastamento da causa de aumento de pena do art. 157,§ 2º-A, I, do Código Penal. Requer, ainda, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena na modalidade semiaberto, com base na proporcionalidade e na individualização da pena. Requer a concessão da ordem para reformar a decisão de julgamento do recurso de apelação, com absolvição do paciente e o abrandamento na aplicação da pena e regime inicial fixado. Prestadas as informações pelo Tribunal local e pelo Juízo de primeiro grau, fls. 85-89 e 93-97. O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do pedido (fls. 101-106). É o relatório. Esta Corte de Justiça já firmou compreensão de que o habeas corpus não deve ser utilizado como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Confiram-se, a respeito: AgRg no HC n. 933.316/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024; AgRg no HC n. 874.713/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 20/8/2024; AgRg no HC n. 918.177/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024; AgRg no HC n. 749.702/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024; AgRg no HC n. 912.662/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024. Registrada a impossibilidade de conhecimento do habeas corpus, passo à análise da possível ocorrência de ilegalidade sob a ótica da concessão ofício. Ao examinar o conjunto probatório construído nos autos da ação penal de origem, o Tribunal de Justiça estadual considerou demonstradas a materialidade e a autoria delitiva, bem como o elemento subjetivo exigido pelo tipo penal imputado ao paciente e, em especial, a presença de elementos suficientes para concluir pelo uso de arma de fogo no caso concreto. A propósito, o voto condutor do acórdão impugnado amparou-se nos seguintes fundamentos para manter a condenação do réu, sem cabimento do pedido absolutório (fls. 18-22, grifei): No que tange ao principal pedido defensivo formulado, não deve ser acolhido o anseio recursal absolutório, pois em análise aos elementos dos autos, verifica-se que, a materialidade e a autoria do crime de roubo duplamente qualificado, imputado ao recorrente, resultaram plenamente demonstradas, considerando o firme e coerente depoimento prestado, em sedes policial e judicial, pela vítima, Marcus Vinicius Dias, sendo a palavra do mesmo corroborada pelos demais elementos de convicção, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, com destaque aos coesos depoimentos dos policiais militares, Rodrigo Barreto Barbosa Coutinho e Rayne Barreto França, os quais participaram da diligência, que culminou com a apreensão da res furtivae e a prisão em flagrante do réu apelante. Decerto, resultou apurado nos autos que, a vítima, motorista de carro, por aplicativo, aceitou uma corrida com início no bairro de Neves, na cidade de São Gonçalo e, ao chegar no local, foi abordado pelo réu e mais duas pessoas não identificadas, as quais, por meio de grave ameaça, perpetrada pelo uso de palavras de ordem e o uso de arma de fogo, subtraíram o veículo Volkswagen Voyage, de cor vermelha, Placa KQX7753, que o lesado conduzia, bem como seus pertences pessoais, que estavam no interior do carro. Consta, ainda, da prova produzida, que, no dia seguinte, policiais militares, avisados do roubo, identificaram o veículo subtraído, que estava em movimento, em via pública, no bairro Coelho, também na cidade de São Gonçalo, oportunidade em que os brigadianos passaram a segui-lo, sendo que, ao se aproximarem da Favela da Vaca, ouviram estampidos de tiros, o que foi revidado, de modo que, logo em seguida, o carro roubado, durante a fuga colidiu com uma árvore no interior da comunidade, ocasião em que os agentes públicos visualizaram três pessoas saírem correndo do veículo, buscando evadirem-se do local, sendo que o ora recorrente foi alcançado e preso em flagrante. Segundo consta dos elementos probantes dos autos, dentro de veículo roubado foram encontradas pelos policiais militares duas réplicas de pistola e duas balaclavas (espécie de touca que cobre toda a cabeça, com exceção dos olhos). .. Vale repisar que, como firmado na jurisprudência, em sede de crimes patrimoniais, a palavra da vítima é de grande relevância, quanto à narrativa dos fatos delituosos, cabendo ressaltar que esta, descreveu, em sedes policial e judicial, os detalhes da ação criminosa, bem como, não obstante ter declarado as peculiaridades no reconhecimento, não teve dúvidas em identificar o réu, pessoalmente, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como um dos autores do roubo sofrido. No mesmo sentido, bem destacou o parecer ministerial, que "a vítima, além de descrever as características físicas do réu em sede policial, procedeu ao seu reconhecimento direto e pessoal, já em Juízo, em consonância com os ditames legais (doc.78168797)" (fls. 16). Como visto, a responsabilidade criminal do paciente em relação aos fatos imputados decorre das conclusões alcançadas pelas instâncias antecedentes a partir dos elementos de convicção extraídos da prisão em flagrante do paciente, dos objetos apreendidos sob sua posse e da prova oral produzida ao longo da instrução criminal, em especial, do depoimento da vítima, dos policiais militares que prosseguiram na perseguição e na apreensão do paciente. Nesse contexto, mostra-se inviável o acolhimento da pretensão defensiva de absolvição, por ausência de provas suficientes para a condenação decretada, haja vista, também, a inviabilidade de amplo revolvimento de matéria fático-probatória nesta estreita via processual. A esse respeito, "o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória" (AgRg no RHC n. 198.668/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024). Citam-se, na mesma linha, os seguintes julgados: AgRg no HC n. 839.334/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/9/2023; AgRg no HC n. 817.562/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/6/2023; AgRg no HC n. 780.022/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21/8/2023; AgRg no HC 812.438/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 29/6/2023; HC n. 704.718/SP, Sexta Turma, relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 23/5/2023; e AgRg no HC 811.106/SP, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2023; AgRg no HC n. 822.563/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 16/8/2023; AgRg no HC n. 770.180/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 19/4/2023; AgRg no HC n. 748.272/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 16/2/2023. De igual modo, embora não tenha havido a apreensão da arma de fogo utilizada no momento dos fatos, recordo que a jurisprudência desta Corte Superior é firme na sua desnecessidade, podendo ser confirmada por outros meios. A propósito: DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO MEDIANTE PROVA TESTEMUNHAL. CONSIDERAÇÃO DE MAJORANTE SOBEJANTE NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE, PORÉM, DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso especial da defesa para afastar a majorante do emprego de arma de fogo no crime de roubo, sob o fundamento de ausência de apreensão ou perícia da arma e de elementos que comprovassem sua potencialidade lesiva. 2. O MP sustenta que a incidência da majorante pode ser reconhecida com base em prova testemunhal idônea, como o depoimento das vítimas, e requer o restabelecimento da sentença condenatória. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Há duas questões em discussão: (i) se a majorante do emprego de arma de fogo pode ser reconhecida sem a apreensão e perícia do instrumento, com base apenas em prova testemunhal; e (ii) se é válida a consideração da majorante sobejante na primeira fase da dosimetria sem fundamentação concreta. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A jurisprudência do STJ admite que a majorante do emprego de arma de fogo no crime de roubo seja reconhecida com base em outros meios de prova, como depoimentos das vítimas, sendo desnecessária a apreensão ou perícia da arma para comprovação de sua potencialidade lesiva (AgRg no REsp n. 2.114.612/SP, Quinta Turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 18/9/2024). 5. Todavia, para que a majorante sobejante seja deslocada para a primeira fase da dosimetria, é indispensável a existência de fundamentação concreta que justifique tal medida. Segundo a Súmula 443/STJ, "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". 6. No caso em tela, a sentença condenatória, que se visa restabelecer, deslocou a majorante do emprego de arma para a primeira fase da dosimetria sem apresentar fundamentação concreta que justificasse o desvalor atribuído às circunstâncias do crime. Tal ausência de motivação inviabiliza a aplicação da causa de aumento sobejante na fase inicial da dosimetria, conforme jurisprudência pacífica do STJ (AgRg no AREsp n. 1.638.257/ES, Quinta Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/9/2020). 7. Assim, deve ser mantido o acórdão recorrido, que afastou a majorante do emprego de arma ainda que por fundamento diverso. IV. RECURSO DESPROVIDO. (REsp n. 2.097.709/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.) Por fim, nada há a justificar alteração na fixação do regime inicial de pena ao paciente, uma vez que foi fixado considerando a pena privativa de liberdade fixada, assim como as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente e a gravidade concreta do fato, conforme fundamentado (fls. 42): O regime prisional deve ser mantido em, inicialmente, fechado, em conformidade com os parágrafos 2º e 3º do artigo 33 do C. P., em razão da pena final alcançada, conjugada às graves peculiaridades do caso em apreço, no qual foi utilizada arma de fogo, o que agrava, em muito, a potencialidade do risco criado, observados, assim, os princípios da legalidade, adequação e necessidade, tendo em vista os escopos da pena, referentes à prevenção ao crime e à ressocialização. O regime inicial fechado foi fixado em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, com base na existência de circunstância judicial desfavorável e gravidade concreta da ação . No ponto: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÕES CORPORAIS LEVES E AMEAÇA. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE PARA IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há desproporcionalidade na imposição do regime inicial fechado, pois, apesar de a pena ser inferior a 4 anos de reclusão, as circunstâncias judiciais (antecedentes criminais) implicaram majoração da pena-base e o recorrente é reincidente, tratando-se de fundamentos idôneos para fixação do regime fechado. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.088.223/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA