HC 606299 - DECISAO

DECISÃO EDSON SILVA DE ARAÚJO alegaser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo(Apelação n. 1504927-66.2019.8.26.0228). Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau,a 11 anos,6 meses e 20 diasde reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, como incurso nos arts. 33, caput, e 34, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006 e 16, IV, da Lei n. 10.826/2003. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso da defesa, absolveu o réu da prática das condutas previstas nos arts.34, caput,da Lei n. 11.343/2006 e 16, IV, da Lei n. 10.826/2003 e tornou a reprimenda do acusado defintiva em 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, mais multa. A defesa busca, por meio deste writ,a incidência da minorante da Lei de Drogas, fixação do regime menos gravoso e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Indeferida a liminar e prestadas as informações, oMinistério Público Federal opinou pela denegação da ordem. Decido. I. Aplicação da minorante Segundo o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, in verbis: § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Vale dizer, para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Sobre a matéria posta em discussão, cumpre destacar que a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06." (AgRg no REsp n. 1.389.632/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 14/4/2014). Na espécie, constato que o Tribunal de origem entendeu pela não incidência da minorante, pois (fl. 32): Não é o caso de se aplicar a regra prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06. A (i) elevadíssima quantidade das drogas, (ii) o encontro de objetos comumente usados na prática do tráfico, (iii) a posse da arma de fogo e (iv) o fato de o paciente não ter demonstrado, a contento, o exercício de atividade lítica, constituem dados que, ajuntados, denotam um cenário de pessoa dedicada às atividades criminosas. Pela leitura do trecho transcrito observo que, conquantoa instância ordinária tenha feito menção à quantidade de drogas apreendidas- argumento, no caso, inidôneo para justificar a negativa da benesse porque já utilizado para majorar a pena-base -, além de ter invocado a ausência de comprovação de atividade lícita pelo acusado - alegação também indevida-,fundamentoua não incidência da minorante em razão da apreensão de objetos utilizados no tráfico (uma balança), além de uma arma de fogo com numeração raspada. Dessa forma, não identifico nenhum constrangimento ilegal no ponto em que, fundamentadamente, foi negada ao paciente a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, haja vista que foram apontados elementos concretos que, em conjunto, indicam a sua dedicação a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. Ademais, imperioso salientar que, para entender de modo diverso e afastar a conclusão de que a paciente se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus. Portanto, fica afastado o apontado constrangimento ilegal decorrente da não incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. II. Regime de cumprimento da pena Quanto à pretendida imposição de regime menos gravoso de cumprimento de pena, destaco que, apesar de o réu haver sido condenado a reprimenda inferior a 8 anos, teve circunstância judicial desfavorável - tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal -, de modo que o regime inicial fechado é o adequado para a repressão e a prevenção do delito perpetrado, nos termos do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006. III. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos Por fim, diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida a negativa de substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal (sanção superior a 4 anos de reclusão). IV. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, denego a ordem. Publique-se e intimem-se.