HC 693515 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de WENDY DA SILVA (ou WENDEY DA SILVA) contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO , proferido no HC n. 2202376-09.2021.8.26.0000. Consta dos autos que o juízo da execução penal homologou o cálculo da pena no qual o paciente foi considerado reincidente. Em agravo do Ministério Público, o Tribunal a quo considerou-o reincidente específico em crimes hediondos, visto que há três condenações por tráfico de drogas, sendo que em apenas uma delas houve a incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, determinando que fosse retificado o cálculo de penas, considerando o percentual de 60% para progressão de regime. O julgado ficou assim ementado: "Agravo em Execução Penal Recurso ministerial Pedido de retificação de cálculo de penas para reconhecimento da reincidência específica Cabimento Sentenciado reincidente específico no crime de tráfico de entorpecentes Possibilidade de verificação da aludida condição pelo Juízo da Execução, a quem cabe considerar as condições pessoais do reeducando para fins de concessão de benefícios Decisão reformada Agravo provido" (fl. 107). Irresignada, a defesa impetrou prévio writ perante a Corte de Justiça estadual, pretendendo a retificação do cálculo de penas para incidir o percentual de 40% (a fração de 2/5) por se tratar de hipótese de reincidência comum e não específica na prática de crime hediondo ou equiparado, aduzindo que a inovação trazida pela Lei 13.964/2019 ao artigo 112 da Lei de Execuções Penais lhe seria mais benéfica. O Tribunal de origem indeferiu liminarmente a ordem, nos termos do acórdão assim resumido: "Habeas Corpus - Execução Penal - Pretendida retificação do cálculo de liquidação de penas no sentido de reconhecer o lapso de 2/5 para fins de progressão de regime - Inadequação da via eleita - Agravo em execução como recurso cabível de decisões proferidas pelo Juízo das Execuções Criminais - Matéria relativa à reincidência do paciente já apreciada por esta C. Câmara - Inexistência de ilegalidade manifesta a ser sanada de ofício Ordem liminarmente indeferida" (fl. 16). O impetrante alega que o Juízo da condenação, ao aplicar a agravante da reincidência, considerou a condenação anterior do paciente por tráfico privilegiado, de maneira que o Tribunal a quo, em agravo de execução penal, não pode considerá-lo reincidente específico em crime hediondo. Requer, em liminar e no mérito, seja aplicada "a lei penal mais benéfica, retificando-se o cálculo de penas para constar o prazo de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime prisional, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal" (fl. 14). É o relatório. Decido. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. Conforme relatado, busca-se na presente impetração que seja aplicado, de forma retroativa, o art. 112, VIII, da Lei de Execução Penal, inserido pela Lei n. 13.964/19, e determinada a realização de novo cálculo para o livramento condicional, a fim de que seja utilizada a fração de 2/3 das penas impostas pelos delitos hediondos sem resultado morte (fl. 11). A Lei de Execuções Penais, em seu art. 112, com redação dada pela Lei n. 13.964/2019, dispõe o seguinte: "Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa o grave ameaça; III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; O voto condutor no acórdão ora recorrido assim se posicionou quanto à controvérsia: "A ordem de "habeas corpus" comporta indeferimento liminar. Ao que consta, o paciente se encontra em cumprimento de pena e a autoridade apontada coatora indeferiu o pedido da defesa para retificação do cálculo de liquidação de penas, formulado no sentido de que contasse a fração de 2/5 para fins de progressão de regime, sob o argumento de que o paciente é reincidente comum e não especifico em crime hediondo ou equiparado. Por meio do presente writ, pretende o i. impetrante a reforma da decisão. Em primeiro lugar, a questão em debate, oriunda de processo de execução da pena, desafia a interposição de recurso específico, nos termos do artigo 197 da Lei de Execução Penal, de modo que, na espécie, o presente remédio é usado como sucedâneo recursal, o que não se admite. Com efeito, o remédio constitucional do "habeas corpus" tem a finalidade de sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção, mas não é possível a sua utilização indiscriminada como sucedâneo dos recursos cabíveis em espécie. .. De todo modo, no que se refere especificamente quanto à reincidência do paciente, verifica-se que a questão já foi objeto de análise por esta C. Câmara de Direito Criminal, aresto no qual se pautou a autoridade coatora ao apreciar o pedido (fls.13), pelo v. acórdão acostado a fls. 89/92, datado de 16.09 p.p., assim ementado: "Agravo em Execução Penal Recurso ministerial Pedido de retificação de cálculo de penas para reconhecimento da reincidência específica Cabimento Sentenciado reincidente específico no crime de tráfico de entorpecentes Possibilidade de verificação da aludida condição pelo Juízo da Execução, a quem cabe considerar as condições pessoais do reeducando para fins de concessão de benefícios Decisão reformada Agravo provido" Consigna-se, ademais, que análise aprofundada da situação do paciente implica na garantia do contraditório e eventual mudança no panorama fático enseja necessariamente a eleição de via adequada para discussão, ante a limitação própria da via de habeas corpus. Nesse contexto, não se vislumbra constrangimento ilegal a ser sanado pela via de habeas corpus, pelo que, ante a inadequação da via eleita, impõe-se o indeferimento in limine deste writ, o que se faz nos termos do artigo 663 do Código de Processo Penal c.c. o artigo 248 do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça. Isto posto, pelo meu voto, indefere-se liminarmente o "habeas corpus" impetrado em favor de Wendy da Silva" (fls. 16/18). No julgamento do agravo em execução, a Corte estadual assim definiu a controvérsia: "Nos autos do processo nº 0021911-06.2009.8.26.0050 (execução 1), o agravado foi condenado pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, com extinção da pena imposta em 9/10/2018 (fls. 53) Nos autos do processo nº 0088431-74.2011.8.26.0050 (execução 2), o agravado foi condenado pela prática do delito previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, com extinção da pena imposta em 9/10/2018 (fls. 53). Ocorre que em 23.7.2019 o agravado praticou novo delito de tráfico de drogas, sendo condenado nos autos do processo nº 1517810-45.2019.8.26.0228 (PEC 0003078-71.2020.8.26.0496), como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, com trânsito em julgado para a defesa em 2.3.2020 e para o MP em 17.2.2020 (fls. 60). Desse modo, por ser reincidente específico, não faz jus ao livramento condicional, conforme artigo 83, V, do Código Penal. O fato de não ter sido mencionada a reincidência específica na fase de conhecimento, não impede a verificação da aludida condição pelo Juízo da Execução, a quem compete adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do sentenciado para fins de concessão dos benefícios, não se olvidando que as implicações do reconhecimento da reincidência específica ocorrem na etapa da execução. .. Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se provimento ao agravo em execução penal interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, para que seja elaborado novo cálculo de penas a fim de que, mantida a fração de 3/5 para progressão de regime, afastar a previsão para o livramento condicional" (fls. 108/109). Da leitura dos excertos colacionados, verifica-se que o Tribunal de origem consignou que o apenado é reincidente específico em delito de natureza hedionda, desse modo, inviável a aplicação do percentual de 40% para a obtenção de benesses prisionais, nos termos da jurisprudência desta Corte, haja vista que a Terceira Seção, em julgamento realizado em 26/05/2021, julgou os REsp"s n. 1.910.240 e n. 1.918.338, sob o rito dos recursos repetitivos e definiu tese no sentido de que é reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no artigo 112, inciso V da Lei 13.964/2019 àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante. No mesmo sentido já vinha sendo decidida a matéria nas duas Turmas desta Corte: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. VIA INADEQUADA. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (FURTO QUALIFICADO). HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes. 3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime -, foi revogado expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84. 4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito. 5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de furto qualificado (delito comum). Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos. 6. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem. Princípios aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e in dubio pro reo. - A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86. Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed. JusPodium, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. ebook, 2020. Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em 06/10/2020. 7. Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício para que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave. (AgRg no HC 613.268/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 15/12/2020). Como visto, não se verifica o constrangimento ilegal apontado, pois conforme consignado pelas instâncias originárias, o apenado é reincidente em delito de natureza hedionda, reconhecida tal circunstância pelo Juízo da Execução. Ressalte-se que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a reincidência é condição personalíssima, que pode ser reconhecida na fase da execução penal, e estende-se sobre o total das penas somadas, para fins de análise do requisito temporal na concessão de benefícios prisionais. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REINCIDÊNCIA NÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. CIRCUNSTÂNCIA SOPESADA NA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. A Terceira Seção desta Corte, em sessão realizada em 27/11/2019, pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n. 1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019). 2. Assim, o Juízo da execução deve considerar as condições pessoais do apenado, inclusive a reincidência, para fins de concessão dos benefícios da execução, ainda que não reconhecidas pelo Juízo da condenação. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 556.371/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 30/06/2020). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO. LEI N. 13.964/2019. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL MAIS GRAVOSO, EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA, PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão agravada por seus próprios fundamentos. II - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. Precedentes. III - Não se vislumbra na espécie constrangimento ilegal apto para a concessão da ordem de ofício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 616.696/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 18/12/2020). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A "prolação de decisão monocrática por relator não viola o princípio da colegialidade, tendo em vista a existência de possibilidade de submissão do julgado ao órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental" (AgRg no HC 335.457/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 09/11/2018). 2. A jurisprudência dessa Corte Superior é firme no sentido de que, se houver novas condenações no curso da execução penal, a reincidência do Apenado deve ser reconhecida no momento da unificação das penas, se estendendo sobre a totalidade das reprimendas somadas e repercutindo na concessão dos benefícios executórios. 3. Não importa, portanto, que o Apenado tenha sido considerado primário na condenação anterior, tendo em vista que a análise das circunstâncias pessoais (reincidência ou primariedade) é de competência do juízo da execução no momento do deferimento, ou não, dos benefícios. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 498.546/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 11/06/2019). Ante o exposto, nos termos do art. 34, inc. XX do RISTJ, não conheço do habeas corpus, Publique-se. Intimem-se.