HC 689571 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus,impetrado em favor de BRUNO ELISEU QUEIROZ DE OLIVEIRA contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado como incurso nas sanções do art. 35, da Lei 11343/06, às penas finais de 03 (três) anos de reclusão, em regime aberto, além de 700 (setecentos) dias-multa, sendo substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos. Irresignadas, a defesa e a acusação interpuseram recurso de apelação à Corte de origem, que deu parcial provimento aos apelos, para absolver o paciente do crime do artigo 35 da Lei 11.343/06 e condená-lo, na forma do art. 383 do CPP, por infração ao artigo 16 da Lei 10.826/03, às sanções finais de 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime aberto, sendo substituída a PPL por duas restritivas de direitos, nos termos do acórdão com a seguinte ementa: "Apelação criminal defensiva e do Ministério Público. Condenação por crime de associação ao tráfico e absolvição do crime de porte de armas de fogo, carregador e munições. Recurso defensivo que persegue a solução absolutória. Recurso ministerial pela incidência da majorante do art. 40, IV, da LD, sob o crime do art. 35, da LD. Mérito que se resolve integralmente a favor da Defesa e parcialmente em favor do MP. Materialidade e autoria parcialmente inquestionáveis. Conjunto probatório inapto a suportar a integral versão restritiva. Imputação acusatória indicando que o Réu transportava e portava, dentro de uma bolsa, duas armas de fogo, um carregador e vinte e nove munições de diversos calibres, além de dois radiocomunicadores eroupas. Acusação adicional indicando que o Denunciado estaria associado a outros elementos não identificados, com o fim de praticar o crime de tráfico na comunidade Boogie Hoogie, exercendo a função de "atividade". Instrução reveladora de que Policiais militares em patrulhamento de rotina na comunidade da Ilha do Governador, avistaram o Réu em atitude suspeita, sendo certo que o mesmo empreendeu fuga, mas veio a ser capturado na posse de bolsa contendo os artefatos referidos. Acusado que exerceu o direito ao silêncio em sede policial e em juízo negou a imputação, sugerindo flagrante forjado. Crime de associação ao tráfico não configurado. Fragilidade probatória relacionada à efetiva comprovação dos atributos da estabilidade e permanência inerentes ao respectivo vínculo associativo, não sendo suficiente eventual situação de coautoria. Incursão policial deflagrada a partir de mera delação anônima, vaga e imprecisa, cujo relato judicial não fez menção ao prévio conhecimento do Réu ou de seu envolvimento com atividades ilícitas. Lastro probatório insuficiente para a suportar o gravame condenatório no particular. Princípio da íntima convicção que há de ceder espaço ao da livre persuasão racional (CPP, art. 155), devendo a decisão estar lastreada em evidências inequívocas, ao largo de convicções pessoais extraídas a partir de deduções inteiramente possíveis, porém não integralmente comprovadas, estreme de dúvidas. Majorante da arma que se exclui pelo afastamento do tipo fundamental (art. 35), sobretudo porque sua imposição exige prova hábil de que o agente se encontrava portando arma de fogo, com nexo finalístico entre tal conduta e as atividades inerentes ao tráfico, para cujo suporte e sucesso atuava faticamente. Aplicação do art. 383 do CPP (emendatio libelli), para, à luz da narrativa fática veiculada na denúncia, reclassificar juridicamente o fato para o crime da Lei de Armas(reformulação de posição), "ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave", situação em que não há esgarçamento do princípio da congruência. Inviabilidade da majorante que não conduz à conclusão de que a conduta criminosa perpetrada pelo Réu simplesmente deixou de existir ou se tornou penalmente irrelevante (STJ). Porte da arma que, no entanto, se afasta pela ausência da sua potencialidade lesiva. Exame pericial que, todavia, evidencia a potencialidade lesiva das munições, justificando a positivação do crime autônomo do art. 16 da Lei10826/03, devidamente narrado pela exordial. Juízos de condenação e tipicidade retificados para o art. 16 da Lei10.826/03. Dosimetria ensejando pena-base no mínimo legal, sem alterações nas etapas derradeiras. Concessão de restritivas que se faz segundo o art. 44 do CP. Regime prisional que se estabiliza na modalidade aberta, considerando o volume de pena e a disciplina da Súmula 440 do STJ. Provimento do recurso defensivo e parcial provimento do recurso do MP, para absolver o Réu do crime do artigo 35 da Lei 11.343/06 e condená-lo, na formado art. 383 do CPP, por infração ao art. 16 da Lei 10.826/03, às sanções finais de 03 (três)anos de reclusão e 10(dez) dias-multa, em regime aberto, substituída a PPL por duas restritivas de direitos, a cargo do juízo da execução." Contra o julgado, a defesa opôs embargos de declaração ao Tribunal de origem, que rejeitou os aclaratórios. Eis a ementa do julgado: "Embargos de declaração opostos pela Defesa sobre v. acórdão unânime desta Eg. Câmara Criminal, que deu provimento ao apelo defensivo e parcial provimento ao ministerial, para absolver o Réu do crime do artigo 35 da Lei 11.343/06 e condená-lo, na forma do art. 383 do CPP, por infração ao art. 16 da Lei 10.826/03, às sanções finais de 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime aberto, substituída a PPL por duas restritivas de direitos, à cargo do juízo da execução. Alegação de contradição do julgado com fim de prequestionamento, diante da aplicação do art. 383, do CPP. Mérito que se resolve em desfavor do Recorrente. Higidez do acórdão recorrido. Embargante que pretende, na verdade, rediscutir teses recursais, já examinadas por este Tribunal de Justiça, porquanto insatisfeita com o resultado do julgamento. Firme orientação do STJ sublinhando que "não se prestam os embargos de declaração para a rediscussão do acórdão recorrido quando revelado mero inconformismo com o resultado do julgamento." Ausência da contradição apontada (CPP, art. 619). Embargos rejeitados." No presente writ, a impetrante sustenta a ilegalidade, sob a premissa de que: "diante da recusa em reconhecer o preceito do artigo 579 do Código de Processo Penal, interpôs a defesa o segundo recurso especial, cujo objeto era o reconhecimento do princípio da fungibilidade dos recursos e, com isso, o recebimento do agravo de instrumento e o seu processamento como se agravo fosse, nos moldes do artigo 1042 do Código de Processo Civil, e, consequentemente, a análise do primeiro recurso especial interposto. Novamente o recurso especial foi negado, sob o argumento que a questão já havia sido decidida." Requer, ao final, a concessão da ordem, "para que a autoridade coatora receba os agravos e encaminhe a este Tribunal para análise dos recursos especiais" (fls. 3-10). As informações foram prestadas às fls. 117-170. O Ministério Público Federal, às fls. 172-179, manifestou-se nos termos da seguinte ementa: ""Habeas Corpus" contra decisão monocrática. Não conhecimento. Agravo de Instrumento em Recurso Especial corretamente inadmitido. Erro grosseiro .-Não se submete à competência do Superior Tribunal de Justiça o exame de "habeas corpus impetrado" contra decisão singular de desembargador. -A interposição de agravo de instrumento contra decisão que inadmite o processamento de recurso especial configura erro grosseiro e, em observância aos princípios da taxatividade e singularidade, não comporta a aplicação do princípio da fungibilidade. Precedentes. -Não há prejuízo suportado pela defesa, pois: caso tivesse sido interposto agravo em recurso especial, aludido recurso não seria conhecido, pelo óbice da Súmula nº 182/STJ; e a questão posta no recurso especial inadmitido, atinente ao pleito absolutório em razão da impossibilidade de aplicação de "mutatio libelli" em segunda instância, será oportunamente examinada, por esse C. STJ, quando do julgamento do HC nº 667846/RJ. Parecer pelo não conhecimento do "writ"." É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. A impetrante sustenta a ilegalidade, sob a premissa de que: "diante da recusa em reconhecer o preceito do artigo 579 do Código de Processo Penal, interpôs a defesa o segundo recurso especial, cujo objeto era o reconhecimento do princípio da fungibilidade dos recursos e, com isso, o recebimento do agravo de instrumento e o seu processamento como se agravo fosse, nos moldes do artigo 1042 do Código de Processo Civil, e, consequentemente, a análise do primeiro recurso especial interposto. Novamente o recurso especial foi negado, sob o argumento que a questão já havia sido decidida." Acerca do punctum saliens, o Tribunal de origem,assim se pronunciou, in verbis: "A via recursal está esgotada. Isto porque, da decisão que deixou de admitir o recurso especial inicialmente interposto, o recorrente interpôs o inadequado recurso de agravo de instrumento. Desse modo, sua equivocada opção por interpor recurso incabível à espécie decisória que visava impugnar, gerou preclusão das vias impugnativas. É compreensível que o réu não se conforme com decisão que lhe afigura desfavorável. É absolutamente incompreensível e incabível que insista em recurso que já foi inadmitido, sendo certo que sua posterior insurgência recursal foi inadequada ao fim visado. Assim, mais uma vez, interpõe o recorrente recurso incabível, pois não cabe Agravo no recurso especial em recurso especial inadmitido. A conta de tais fundamentos, DEIXO DE CONHECER do Agravo em Recurso Especial de fls. 649/654." Acerca da matéria, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, "em atenção aos princípios da taxatividade e da singularidade, o único recurso adequado contra a decisão sobre o primeiro juízo de admissibilidade é o agravo em recurso especial, à inteligência do art. 1.042 do CPC/2015, que deverá ser dirigida ao Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal de origem" (AgInt no Ag 1434107/TO, Terceira Turma, Rel. Ministro Marco Aurélio Belizze, DJe de 25/6/2019). In casu, inexiste ilegalidade a ser sanada pelo writ, pois, a interposição de agravo de instrumentocontra a decisão do Tribunal a quo que não conheceu do recurso especial configura erro grosseiro, de modo que, não comporta a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Mutatis mutandis: "A interposição de agravo de instrumento contra decisão do Tribunal de segunda instância que inadmite o processamento do recurso especial, após o período de vacatio legis de 90 (noventa) dias da Lei n.º 12.322/2010, publicada em 10/09/2010, a qual instituiu o agravo nos próprios autos, configura erro grosseiro e, por via de consequência, não comporta a aplicação do princípio da fungibilidade recursal". (AgRg no Ag n. 1.430.707/SP, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 16/10/2013). Ante o exposto, não conheço do writ. P. e I.