HC 706194 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto em face de decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus (fls. 142-143). Consta dos autos que o agravante foi preso em flagrante em 3/11/2021, custódia que foi convertida em preventiva, pela prática do delito previsto nos arts. 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006. Indeferido liminarmente o mandamus impetrado neste Superior Tribunal, a defesa manejou o presente agravo regimental. Nas razões recursais, sustenta o insurgente a flagrante ilegalidade da prisão, tendo em vista ser primário, possuir residência fixa, ocupação profissional lícita, além de estar recolhido em estabelecimento prisional com lotação acima da sua capacidade. Sustenta ausência de fundamentação idônea, tendo em vista que os argumentos que sustentam o decreto prisional se baseiam na gravidade abstrata do delito. Aduz a necessidade da superação da súmula 691 do STF, uma vez que os pedidos contidos no writ apontam para a ausência dos pressupostos autorizadores da medida extrema. Alega que a liberdade do recorrente não representa risco à ordem pública ou econômica, nem tampouco causará óbice a instrução criminal ou a aplicação da lei penal. Por fim, alega ainda excesso de prazo para formação da culpa, não podendo ficar preso indefinidamente. Requer o provimento do presente recurso e concedida liminarmente a ordem de habeas corpus. Da analise das razões do regimental e da decisão agravada, vislumbrando a possível ocorrência de constrangimento ilegal passível de superação da Súmula 691/STF, nos termos do art. 259 do RISTJ, reconsidero a decisão de fls. 142-143 e passo a novo exame do mandamus impetrado. A teor do disposto no enunciado da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal, não se admite a utilização de habeas corpus contra decisão que indeferiu a liminar em writ impetrado no Tribunal a quo, sob pena de indevida supressão de instância. A despeito de tal óbice processual, tem-se entendido que, em casos excepcionais, quando evidenciada a presença de decisão teratológica ou desprovida de fundamentação, é possível a mitigação do referido enunciado. A decisão do Tribunal de origem que indeferiu a liminar foi fundamentada nos seguintes termos (fls. 131, e-STJ): A liminar em " habeas corpus" é excepcional, reservada para os casos em que avulta flagrante o constrangimento ilegal e essa não é a hipótese dos autos. A decisão que decretou a prisão preventiva do paciente não é teratológica e está fundamentada, de modo que ao menos por ora deve subsistir. Apurar se os argumentos que serviram de base para a custódia cautelar do paciente são ou não suficientes para sustentar o decidido e se ele preenche os requisitos para responder solto ao processo, ainda que sob medida cautelar diversa ou por conta da pandemia que se instalou, constitui matéria que desborda dos estreitos limites desta cognição sumária e só possível de ser examinada no oportuno julgamento de mérito pela colenda Câmara, até porque a medida não se presta a antecipar a tutela jurisdicional pretendida. Sendo assim, indefiro a liminar. Por seu turno, consta da decisão de conversão do flagrante em prisão preventiva (fls. 119-121, e-STJ): Consta dos autos que os policiais, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão deferido nos autos 1504042-61.2021.8.26.0073, localizaram na residência dos acusados 01 (uma) porção de crack, com peso de 11,50 gramas (onze gramas e cinquenta centigramas) e 19 (dezenove) porções de maconha, pesando 40,40 (quarenta gramas e quarenta centigramas) conforme laudo de constatação provisória a fls. 33/37. Foram apreendidas, ainda, uma balança de precisão e embalagens plásticas para o empacotamento das drogas. O acusado Jean assumiu a propriedade e venda do entorpecente, enquanto a acusada Rafaela Regina Colela afirmou ter conhecimento de que seu companheiro efetuava o tráfico de drogas há dois meses, todavia, não tinha participação na atividade. Houve, portanto, situação de flagrância, existindo suficientes indícios de autoria e da finalidade da mercancia ilícita, sendo legal e legítima a prisão do indiciado, inexistindo qualquer motivo que justifique o seu relaxamento. Decididamente, há clara situação de flagrância e indícios veementes da autoria e da finalidade da mercancia, pese não tenha o indiciado sido flagrado praticando atos de mercancia. Ora, as circunstâncias da abordagem, a quantidade, e forma de acondicionamento das drogas evidenciam, numa primeira análise, a finalidade da mercancia. A Lei 12.403/11, que alterou dispositivos do Código de Processo Penal, estipulou que as medidas cautelares penais serão aplicadas com a observância da necessidade de aplicação da lei penal, necessidade para a investigação ou instrução penal e para evitar a prática de infrações, devendo a medida em questão, ainda, ser adequada à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do averiguado (art. 282 do CPP). A prisão preventiva será determinada quando as outras cautelares se mostrarem insuficientes ou inadequadas para o caso concreto (art. 282, §6º, do CPP). .. Todavia, com relação ao indiciado Jean, presentes os requisitos da prisão preventiva, qual seja, o fumus comissi delicti e periculum libertatis. Trata-se, em tese, de delito doloso cuja pena máxima supera os quatro anos e há provas da materialidade e indícios da autoria. Além disso, a prisão preventiva é necessária para garantia da ordem pública, para conveniência da instrução processual e para assegurar a aplicação da lei penal. Assim, outras medidas cautelares alternativas à prisão seriam inadequadas e inócuas para a gravidade do delito e circunstâncias do caso concreto. O crime de tráfico de drogas é de extrema gravidade e têm causado repúdio e enorme insegurança à comunidade laboriosa e ordeira do País, porque mola propulsora de outros delitos, além de acarretar sérios prejuízos à saúde pública, motivo pela qual a manutenção de sua custódia cautelar é de rigor, para a garantia da ordem pública e para que a sociedade não venha se sentir privada de garantias para sua tranquilidade. Consigne-se que o tráfico de drogas é delito equiparado ao hediondo e cujo tratamento exige maior rigor. A Lei 11.343/06, em seu art. 44, estabelece a vedação da concessão de liberdade provisória aos acusados de praticarem o delito de tráfico. Dessa forma, por expressa vedação legal, o benefício não poderia ser concedido, sobretudo quando presentes os requisitos da prisão cautelar. A prisão do indiciado está absolutamente amparada pela lei, havendo fortes indícios de autoria delitiva, o que demonstra a presença do fumus comissi delicti. Também está presente o periculum libertatis. O crime de tráfico de drogas é grave e vem causando temor à população obreira, em razão de estar relacionado ao aumento da violência e criminalidade, estando, muitas vezes, ligado ao crime organizado. Além disso, é fonte de desestabilização das relações familiares e sociais, gerando, ainda, grande problema de ordem de saúde pública em razão do crescente número de dependentes químicos. De fato, o efeito destrutivo e desagregador do tráfico de drogas, este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento jurídico mais rigoroso em relação aos agentes envolvidos na sua prática. Assim, se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam o envolvimento profundo do acusado Jean com o tráfico de drogas (anote-se que os policiais receberam denúncias de tráfico) e, por conseguinte, a sua periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, mormente que há prova da materialidade e veementes indícios da autoria. No caso, mostra-se legítima a conversão da prisão em flagrante em preventiva para garantir a ordem pública diante das circunstâncias do caso concreto que, em razão da quantidade, da natureza altamente lesiva das drogas e das características delineadas, retratam, "in concreto," a periculosidade do agente (nesse sentido: STJ HC 270315-SP 2013/014916-1 Rel. Min. Laurita Vaz, julg. 20/08/2013, Quinta Turma, DJe 27/08/2013). Assinalo, ainda, que a circunstância de possuir residência fixa e ocupação lícita não impede, por si só, a decretação da custódia cautelar, se os fatos a justificam e estão presentes os seus requisitos autorizadores. (nesse sentido: RT 725/647). Acrescente-se que evidenciado, ao menos numa primeira análise, que o indiciado realmente faz do tráfico de drogas o seu meio de vida, havendo grande possibilidade de reiteração da prática criminosa, motivo idôneo para justificar a manutenção da custódia cautelar, consoante entendimento atual da jurisprudência do STF: "A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a possibilidade de reiteração criminosa é motivação idônea para a manutenção da custódia cautelar. 2. Ordem denegada". (STF HC 100216 Rel. Min. Cármen Lúcia Primeira Turma DJ 20.05.2010). Importante frisar que a consagração da presunção de inocência prevista no art. 5º, LVII, da Constituição Federal vigente, não importou em revogação das modalidades de prisão de natureza processual. A própria Constituição ressalva expressamente no inciso LXI, do mesmo artigo, a possibilidade de prisão em flagrante ou por ordem escrita de autoridade judiciária competente (nesse sentido :RT 649/275, TJSP-RT 701/316). Assim, a prisão cautelar não fere o princípio constitucional da presunção de inocência. Por fim, relevante considerar que o averiguado não comprovou, efetivamente, ao menos até o presente momento, ter ocupação lícita e possuir residência fixa no distrito da culpa nenhum comprovante documental foi anexado aos autos, tornando ainda mais temerária a sua soltura imediata, aumentando o risco de evasão, circunstâncias que poderá prejudicar o normal andamento de eventual processo, face o disposto no art. 366, do CPP. Nestes termos, considerando a gravidade em concreto do crime, as circunstâncias fáticas acima narradas e as condições pessoais do averiguado JEAN FELICIO DE ALMEIDA, a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva mostra-se de rigor. Ante o exposto, nos termos do art. 310, II, e 282, parágrafo 6º, do CPP, CONVERTO a prisão em flagrante do indiciado JEAN FELICIO DE ALMEIDA, qualificado nos autos, em PREVENTIVA, expedindo-se o competente mandado de prisão. Como se vê, o decreto de custódia cautelar faz menção à gravidade do delito e à quantidade de crack, maconha e alguns petrechos encontrados com o agente. Apreendidas, contudo, 01 porção de crack, com peso de 11,50 gramas e 19 porções de maconha, pesando 40,40 g, além de uma balança de precisão e embalagens plásticas para o empacotamento das drogas (fl. 119, e-STJ), a manutenção da prisão do paciente mostra-se desarrazoada e desproporcional pela inexpressiva quantidade de droga, eis que não evidenciada no decreto constritivo a necessidade da imposição da medida cautelar extrema, mormente por se tratar de réu primário, com o qual apreendida pequena quantidade de entorpecente. A propósito: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. CABIMENTO. MITIGAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. 1. As Turmas integrantes da Terceira Seção desta Corte, na esteira do preceituado no Enunciado n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal, têm entendimento pacificado no sentido de não ser cabível a impetração de habeas corpus contra decisão de relator indeferindo medida liminar, em ação de igual natureza, ajuizada nos Tribunais de segundo grau, salvo a hipótese de inquestionável teratologia ou ilegalidade manifesta. 2. O paciente é primário e portador de bons antecedentes, além disso, a quantidade de droga apreendida não é vultosa (98 comprimidos de droga sintética semelhante a ecstasy, 61 sementes ou frutos de maconha), logo, apesar de minimamente fundamentada a prisão, não está demonstrada a periculosidade do agente, a ponto de justificar o encarceramento preventivo. A prisão, in casu, revela-se medida desproporcional (HC n. 475.587/RS, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 21/3/2019). 3. Por ocasião do julgamento dos HCs n. 144.161/SP (DJe 14/12/2018) e n. 142.987/SP (DJe 30/11/2018), ambos impetrados pela Defensoria Pública da União, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu, recentemente, por maioria de votos, que não se justifica a instauração de investigação criminal - e, por conseguinte, a deflagração de ação penal - nos casos que envolvem importação, em reduzida quantidade, de sementes de maconha, "especialmente porque tais sementes não contêm o princípio ativo inerente à substância canábica" (REsp n. 1.838.937/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 20/11/2019). 4. Existem medidas alternativas à prisão que melhor se adequam à situação do paciente, uma vez que o crime imputado não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. 5. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva imposta ao paciente, nos Autos n. 0183.19.007706-9, pelas medidas alternativas à prisão previstas no art. 319, I, IV e V, do Código de Processo Penal, a serem implementadas pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da comarca competente.(HC 543.255/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 12/03/2020.) PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. 3. No caso, não foram apontados dados concretos que justificassem a segregação provisória. O magistrado singular utilizou, com relação ao ora paciente, apenas fundamentos genéricos relacionados à gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas e baseou-se em elementos inerentes ao próprio tipo penal, deixando de observar o disposto no art. 312 do CPP. Nem mesmo a quantidade dos entorpecentes apreendida - visto que foi atribuída ao recorrente a propriedade de 65,16 gramas de maconha, 5 sementes de maconha e 20 comprimidos de ecstasy - pode ser considerada relevante a ponto de autorizar, por si só, a custódia cautelar, sobretudo quando considerada sua primariedade e seus bons antecedentes. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva imposta ao paciente mediante a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a critério do Juízo de primeiro grau.(HC 525.426/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 16/09/2019.) Além disso, afirmar que "o averiguado não comprovou, efetivamente, ao menos até o presente momento, ter ocupação lícita e possuir residência fixa no distrito da culpa nenhum comprovante documental foi anexado aos autos, tornando ainda mais temerária a sua soltura imediata, aumentando o risco de evasão, circunstâncias que poderá prejudicar o normal andamento de eventual processo, face o disposto no art. 366, do CPP", não é suficiente como fundamento da cautelar máxima. A esse respeito: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO TENTADO E FURTO SIMPLES. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA EM RELAÇÃO AO PACIENTE CRISTIANO. HISTÓRICO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS EM RELAÇÃO AO PACIENTE WILIAM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Deve ser mantida a decisão monocrática que deferiu liminarmente o habeas corpus. 2. A ausência de fundamentação idônea para a decretação de prisão de Wiliam autoriza a substituição da prisão por outras medidas cautelares, pois, ao que parece, ele é primário e sem antecedentes criminais. 3. Já decidiu esta Corte que o argumento de que o paciente não comprovou endereço fixo e trabalho lícito não pode ser considerado suficiente para a decretação da medida extrema (HC n. 533.233/RJ, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 25/10/2019). 4. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC 685.737/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 30/09/2021.) Autorizada, assim, a mitigação da Súmula 691 do STF, contexto em queconcedo liminarmente o habeas corpus para a soltura do paciente, JEAN FELICIO DE ALMEIDA, se por outro motivo não estiver preso. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.