HC 882539 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de ANTONIO DE SOUZA MOREIRA NETO, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão e 1.200 dias-multa, em regime fechado, pela prática dos delitos capitulados nos arts. 33, caput, e 35 da Lei n. 11.343/2006. Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo, para absolver os réus do delito de associação para o tráfico, restando a pena definitiva do paciente fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, no regime inicial semiaberto. Neste writ, sustenta a defesa, em suma, que o réu faz jus ao tráfico privilegiado, por ser primário, com bons antecedentes e não ter envolvimento em organizações criminosas. Aponta a possibilidade de fixação do regime inicial semiaberto. Requer a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em sua fração máxima, bem como a alteração do regime inicial de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Liminar indeferida (e-STJ, fls. 682-683). Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 691-721). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus. Caso conhecido, pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 722-727). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O Tribunal de origem manteve afastado o tráfico privilegiado em acórdão assim fundamentado: "Trata-se de Apelação Criminal interposta por Antonio de Souza Moreira Neto e Renato de Queiroz Rodrigues, contra a sentença de p. 389-399, que julgou procedente a denúncia, condenando-os às penas respectivamente de 08 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa; e 10 (dez) anos de reclusão, bem como o pagamento de 1.400 (hum mil e quatrocentos) dias-multa, ambos em regime inicial fechado, pela prática das infrações previstas nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006. Segundo consta da denúncia de p. 01-06: " .. No ato da abordagem, o condutor da motocicleta foi Identificado como RENATO DE QUEIROZ RODRIGUES e o garupa como ANTONIO SOUZA MOREIRA NETO. Quanto ao objeto dispensado, os militares lograram êxito em verificar que se tratava de 06 (seis) porções de substância análoga a COCAÍNA, pesando 4,3g (quatro gramas e três decigramas), a qual seria levada a "Whiskeria Pantanal", onde estaria uma compradora, o qual não foi localizada. Durante a entrevista com os abordados, o aparelho celular que estava na posse de ANTONIO não parava de vibrar, e, em checagem do mesmo, observou-se que eram pedidos de entrega de entorpecente, oportunidade em que ANTONIO informou que o aparelho pertencia a CLEMILDO DIAS RAMOS. De posse dessa informação, deslocaram-se até a Rua Martin Afonso de Souza, 1294, Bairro Nova Lima, onde localizaram CLEMILDO, o qual confirmou que o celular lhe pertencia e que havia emprestado o mesmo e a motocicleta a ANTONIO. Ato continuo, os policiais se encaminharam à residência de RENATO, na Rua Senhor do Bomfim, Bairo Monte Castelo, onde encontraram um notebook, no qual existiam conversas entre RENATO e CLEMILDO tratando de compra e venda de drogas. .. As defesas postulam pelo reconhecimento da redutora do tráfico privilegiado, sob o fundamento de que preenchem todos os requisitos legais para que os réis sejam agraciados com a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, com aplicação no patamar máximo (2/3). Com efeito, para a configuração da citada minorante é preciso que o acusado reúna, de forma cumulativa, todos os requisitos elencados pelo artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, quais sejam: a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação às atividades criminosas e a não integração a associação criminosa. No caso em tela, embora tecnicamente primário (certidão de antecedentes à p. 241), o Apelante Antonio não faz jus à benesse pelas circunstâncias fáticas que se deram a empreitada criminosa, especialmente pela sua dedicação à atividade criminosa, neste contexto, revelada pelas circunstâncias do caso concreto a indicarem que realizava o comércio de entorpecentes. Quanto ao ponto, destaca-se o Laudo Pericial encartado às p. 100-122, no qual constam as mensagens obtidas do celular apreendido, que demonstram o comércio ilícito de drogas. Nesse aspecto, todo o contexto probatório encontra-se em harmonia, evidenciando a ideia de que a conduta do apelante estava voltada para o tráfico de drogas. Aliás, a quantidade da droga encontrada é comum para revendedores, os quais preferem não armazenar porções elevadas para em caso de perda não experimentarem prejuízo excessivo, bem como para o fácil descarte e/ou ocultação. .. ." (e-STJ, fls. 652-666; sem grifos no original) A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. In casu, observa-se que a Corte de origem deixou de reconhecer a minorante, por entender que as mensagens contidas no telefone celular apreendido com o réu, relativas à traficância, indicariam a sua habitualidade delitiva. Todavia, as circunstâncias do fato delitivo - apreensão de 6 porções de cocaína (4,3g) -, acrescida da primariedade e dos bons antecedentes do paciente indicam ser ele pequeno e iniciante no tráfico, justamente a quem a norma visa beneficiar. Logo, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo. Confira: "REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação da reprimenda, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, e, especialmente, a natureza e a quantidade de droga, a teor do disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. 2. Ainda que o crack tenha um alto poder de lesividade, a inexpressiva quantidade de tóxicos apreendidos, aliados à favorabilidade das outras circunstâncias judiciais, recomenda a aplicação da causa de diminuição em seu grau máximo, ou seja, 2/3 (dois terços). 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1.044.533/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017) "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NO PATAMAR MÁXIMO. QUANTIDADE DE DROGA INEXPRESSIVA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR QUE A PACIENTE NÃO SEJA PEQUENA TRAFICANTE. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO E NA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. PRIMARIEDADE E MONTANTE DA PENA QUE ENSEJAM O REGIME INICIAL ABERTO. 1. De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de um sexto a dois terços da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Na hipótese dos autos, a Corte a quo, embora tenha reconhecido a primariedade da paciente, a ausência de maus antecedentes e evidências de que integrasse organização criminosa, reformou a sentença, aplicando o supracitado redutor na fração mínima, com base na quantidade da droga apreendida, concluindo não se tratar de pequeno traficante. Contudo, a quantidade de entorpecente apreendida, 17 porções de cocaína, não se mostra suficiente para se chegar a tal conclusão, à míngua de elementos concretos. .. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 381.399/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/4/2017, DJe 8/5/2017). Passo ao redimensionamento da pena. Mantém-se a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, em que pese o reconhecimento da atenuante da menoridade, a pena permanece inalterada, ante o óbice da Súmula n. 231/STJ. Na última etapa, reduzo a pena em 2/3, pelo reconhecimento do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, restando definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa. O regime prisional também merece alteração. Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. Nesse sentido: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO. ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 2. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem como os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. In casu, em razão da primariedade do paciente, do quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, "c", do CP), da inexistência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto. Precedentes. 3. A quantidade e/ou natureza dos entorpecentes é fundamentação idônea para justificar a vedação da substituição da pena por medidas restritivas de direitos, de acordo com o disposto no inciso III do art. 44, do Código Penal, e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma. Na hipótese, constata-se que, o Tribunal a quo fundamentou a vedação da substituição da pena por restritiva de diretos com base na gravidade concreta do delito, revelada pela variedade de drogas apreendidas. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, ratificando a liminar anteriormente deferida, fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena." (HC 379.637/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/2/2017, DJe 24/2/2017) Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. Cito, a propósito: " .. 3. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 4. Com base no julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. 5. Hipótese em que a sentença, mantida pelo acórdão que julgou a apelação, referiu-se apenas à gravidade abstrata do tráfico de drogas para fixar o regime inicial fechado e negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. O quantum da condenação (1 ano e 8 meses), a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem à paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, além da substituição por restritiva de direitos. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais." (HC 377.765/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2017, DJe 13/6/2017) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena definitiva do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução. Publique-se. Intimem-se. EMENTA