HC 1009635 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de MAURO GAB RIEL PORTO DOS SANTOS, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa. Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. Neste habeas corpus, a defesa alega, em suma, a nulidade das provas, sob o argumento de que "o acórdão ora guerreado contrariou diretamente o que dispõem os artigos 157 e 244 do Código de Processo Penal, ao considerar legal a abordagem e busca pessoa realizada sem fundada suspeita, pois os policiais não constataram previamente a prática de crime ou a existência de elementos concretos que apontassem nesse sentido" (e-STJ, fl. 4) Aduz que "a busca pessoal baseada em alegações genéricas dos policiais sobre o nervosismo dos acusados não demonstra a existência de fundadas suspeitas" (e-STJ, fl. 12). Argumenta que "o fato de terem sido encontrados objetos ilícitos após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita de posse de corpo de delito" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência." (e-STJ, fl. 13) Requer "seja declarada a nulidade da abordagem e da busca pessoal baseadas em infundadas suspeitas, com a consequente nulidade de todas as provas e absolvição do paciente por ausência de provas da materialidade do crime." (e-STJ, fl. 14) Liminar indeferida (e-STJ, fl. 83). Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 86-193). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ, fls. 198-201). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Extrai-se da sentença condenatória encontra-se assim fundamentada: " .. O réu MAURO GABRIEL PORTO DOS SANTOS, perante a autoridade policial, negou a propriedade das drogas apreendidas e ainda asseverou que foi agredido. Em juízo, negou as imputações. Disse que estava no trailer quando viu os a chegada dos policiais e permaneceu no local. Disse que foi abordado pelos policiais, que perguntaram seu nome, tendo o interrogando respondido. Disse que os policiais prontamente disseram que havia uma denúncia de tráfico de drogas contra ele, vasculharam seu trailer e não encontraram nada. Disse que após as buscas no trailer, os policiais fizeram buscas pelo condomínio e encontraram uma sacola contendo drogas. Disse que não viu onde a sacola foi encontrada mas, afirmou que não o pertencia. Disse que haviam pessoas no entorno do trailer mas, foram embora a pedido dos policiais. Disse que foi agredido pelos policiais sem motivo. Disse que a testemunha Talita não estava no trailer, mas a janela de seu apartamento fica próxima. Não sabe o motivo pelo qual está sendo perseguido pelos policiais. Disse que permaneceu sentado no chão durante o tempo em que os policias lá estiveram e em momento algum foi até sua casa junto com os policiais. Disse que não autorizou o ingresso dos policiais em sua residência e que lá não havia ninguém no momento da invasão. Negou a presença de drogas em sua residência. Disse que não resistiu a abordagem policial nem tentou fugir. Disse que os policiais lhe agrediram, utilizado chutes, derrubando-o e pisando em sua cabeça e costas. Disse que foi algemado assim que os policiais subiram com a bolsa de drogas. Disse que trabalhava no trailer por mais de três anos, ganhando cerca de R$ 180,00 por dia. Disse que foi condenado em outro processo e está respondendo em liberdade. A testemunha JUDNEY ALVES, policial militar, disse que estavam em patrulhamento pelo local, conhecido pelo intenso fluxo de tráfico de drogas. Disse que o réu ao avistar a viatura policial ficou nervoso e tentou entrar num trailer. Disse que o abordaram e durante a busca pessoal localizaram parte das drogas em seu poder. Disse que na residência do acusado foi encontrado o restante das substâncias entorpecentes descritas na denúncia. Disse que a droga estava no interior da máquina de lavar. Disse que o réu resistiu prisão. Disse que a busca na residência foi acompanhada pela esposado acusado. Alegou que não conhecia o réu dos meios policiais. A testemunha MATHEUS DOS SANTOS PAULINO, policial militar, que também participou da diligência, corroborou o depoimento do miliciano. A informante LARYSSA MACENO SUBIRES, arrolada pela defesa, disse que não presenciou a abordagem policial. Disse que estava no interior da residência quando a polícia chegou. Disse que os policiais invadiram sua casa. Disse que falou que o policial poderia ficar a vontade para revistar a casa e nada foi encontrado. Disse que os policiais saíram e revistaram as proximidades do prédio e logo voltaram com uma bolsa que alegaram que já estava na casa. Disse que o réu resistiu a prisão. Disse que o réu é proprietário do trailer. A informante LIVIA TAMIRES DOS SANTOS, indicada pela defesa, disse que é madrinha do filho do acusado. Disse que estava na rua e tinha visão do trailer. Disse que viu o momento que a viatura foi até o trailler e abordou o acusado. Disse que o réu foi levado para o lado do trailer. Disse que avisou a esposa do acusado. Disse que dois policiais entraram no apartamento juntamente com a esposa do réu. Disse que perguntaram para a esposa do acusado se havia drogas na residência e ela disse que eles poderiam procurar e nada achariam. Disse que viu os policiais tirando uma sacola do bolso e colocando atrás da máquina de lavar. Disse que não sabe declinar nenhum motivo para que os policiais incriminassem falsamente o acusado. Disse que desconhece qualquer envolvimento do acusado com o tráfico de drogas. Narrou que a esposa do acusado não autorizou previamente a entrada na residência. Disse que os policiais agrediram o réu. A testemunha de defesa TALITA ELIZABETH VELLOSO DOS SANTOS, disse que presenciou a abordagem policial. Disse que o réu Mauro trabalhava no trailer, vendendo espetinhos e refrigerantes. Disse que no dia dos fatos haviam pessoas comprando coisas no trailer e consumindo no local. Disse que o réu não vendia drogas no trailer. Disse que ao abordarem Mauro, os policiais pediram para que o mesmo ficasse sentado no chão, com as mãos para trás. Disse que na abordagem não foram localizadas drogas com Mauro. Disse que apenas Mauro foi abordado. Disse que Mauro permaneceu sentado no chão durante todo o tempo e em momento algum foi até sua casa junto com os policiais. Disse que não havia nenhuma sacola ou mochila com Mauro. Disse que os policiais caminharam dentro do condomínio, fazendo buscas, mas que nada foi encontrado. Pois bem. Explicitado o fato e analisando o conjunto probatório amealhado aos autos não há como deixar de reconhecer a autoria delitiva. Ressalto que não se sustenta a tese defensiva no sentido de fragilidade do contexto probatório. Em que pese a negativa, os depoimentos dos policiais acabam por espancar qualquer dúvida em relação à autoria do crime de tráfico. Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos prestados pelos policiais, na Delegacia e em Juízo, são, em essência, coerentes e harmônicos. .. Logo, nada há nos autos a infirmar as palavras dos policiais. Quanto a versão dada pela informante indicada pela defesa, observo, que deve ser vista com reserva, tendo em vista o parentesco com o réu. O crime de tráfico restou demonstrado em razão mesmo da quantidade da droga apreendida - 164.29g de maconha, 50,08g de cocaína - bem como em razão da forma de acondicionamento, que indicava estar a droga pronta para venda, a presença de balança de precisão, a apreensão de embalagens típicas para o embalo de drogas, bem como em razão das demais circunstâncias da apreensão, autorizam a condenação do réu nos termos da denúncia. Demais disso, a versão do acusado de que nada foi encontrado pelos policiais durante a abordagem não é suficiente para afastar a alegação de traficância. Os indícios conjugados com os demais elementos de prova cotejados nos autos, permitem a ilação a respeito da autoria e materialidade, sustentando o édito condenatório. .. Por outro norte, as alegações apresentadas pela defesa no sentido da insuficiência de provas a ensejar a condenação, de igual forma, não merecem acolhida, tendo em vista as demais provas coligidas aos autos. Veja que os policiais estavam em patrulhamento de rotina e a abordagem se deu, exatamente, porque o réu, ao avistar os milicianos, ficou nervoso e tentou se esquivar." (e-STJ, fls. 40-44; sem grifos no original) O Tribunal de origem manteve a validade da busca pessoal nos seguintes termos: "A questão preliminar não merece acolhimento. É improcedente a reclamação de invalidade das buscas realizadas pelas autoridades, sejam elas a pessoal ou a domiciliar. Consoante se extrai da prova amealhada, os policiais militares somente realizaram a abordagem do acusado, com o qual apreenderam uma porção de maconha e dinheiro, diante da fundada suspeita de ocorrência de ilícito, tendo em vista que ele foi avistado em local conhecido pelo intenso fluxo de tráfico de drogas e tentou se esconder quando percebeu a aproximação policial. Assim, observa-se que os agentes públicos realizaram diligência regular, compatível com a função que foram incumbidos de desempenhar, em estrita observância aos artigos 240 e 244 do Código de Processo Penal. De igual modo, a busca que se seguiu na residência do acusado também se afigura lícita. De acordo com sólida orientação doutrinária e jurisprudencial há muito firmada, o tráfico de drogas é crime permanente, circunstância que autoriza o ingresso no imóvel residencial ou congêneres, em qualquer dia e horário, independentemente de mandado judicial, na forma do disposto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal. A propósito: .. Em função disso, sempre que houver fundada suspeita da ocorrência do referido ilícito penal, não será possível falar em ilegalidade na ação dos agentes públicos, nem em ilicitude da prova amealhada, por inexistência de mandado de busca prévio ou específico, ou por estar caracterizada a invasão domiciliar. Afirmar-se o contrário implicaria prestigiar a atividade criminosa, em detrimento do trabalho policial realizado por agentes públicos regularmente investidos em suas funções, que ficariam inviabilizadas, com prejuízo irreparável para a sociedade. Imagine-se, por exemplo, que policiais estivessem realizando ronda rotineira, no exercício do policiamento preventivo e, ao passarem diante de uma residência qualquer, ouvissem gritos de socorro de uma mulher. A prevalecer o raciocínio segundo o qual o ingresso em residência só pode ocorrer quando houver segura conclusão acerca de crime em seu interior, mesmo diante da suspeita da ocorrência de violência doméstica, os agentes públicos estariam impossibilitados de intervir, e só poderiam ingressar na residência após a obtenção de ordem judicial, ou se a tanto autorizados pelo possível agressor, ou seja, quando o socorro à vítima já não seria mais útil. Tão absurda situação equivaleria à concessão de um passe livre para que residências servissem de palco para a prática dos mais diversos e graves delitos (homicídios, sequestros, lesões corporais, tráfico, estupros de vulneráveis, etc.), colocando a proteção às vítimas e da sociedade em patamar inferior aos direitos dos criminosos, e privilegiando a impunidade. No caso concreto em exame, contudo, sequer é preciso ir tão longe. Consoante se extrai da prova amealhada, após o encontro de droga e dinheiro com o réu, as autoridades se dirigiram para o imóvel do acusado, onde tiveram a entrada franqueada pelo réu, local no qual apreenderam várias porções de maconha e cocaína, além de balança e papel filme. Ante tais circunstâncias, o ingresso dos policiais na residência do apelante foi regular. E é isso, aliás, o que vem sendo reconhecido pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, em seus mais recentes julgados, relativizando, de certo modo, mas certamente adaptando a hipóteses concretas, como não poderia deixar de ser, o precedente editado no julgamento do RHC nº 126.092, consoante se anota: .. E nem se diga, por outro lado, que a diligência policial não foi devidamente documentada. A decisão do Superior Tribunal de Justiça, em que se exige documentação e registro audiovisual para o ingresso de policiais em residências (HC 598051/SP, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ), não tem aplicação ao caso em análise, porquanto editada em demanda individual, em data recente (julgado em 02/03/2021, D Je 15/03/2021), por apenas uma das turmas com competência para julgamento de matéria criminal na referida Corte Superior (Sexta Turma), e com previsão expressa de prazo para que, se o caso (já que ainda não houve pronunciamento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema já consta, no respectivo andamento processual, a admissão de recurso extraordinário manejado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo , nem imposição de caráter vinculante), ocorra a sua implementação ("Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal"). Enfim, não há nenhuma nulidade a ser reconhecida, nem é o caso de se determinar o desentranhamento de qualquer elemento probatório dos autos, já que todas as provas produzidas se afiguram válidas." (e-STJ, fls. 17-23; sem grifos no original) De acordo com o art. 244 do Código de Processo Penal, a busca pessoal poderá ser realizada, independente de mandado judicial, nas hipóteses de prisão em flagrante ou quando houver suspeita de que o agente esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na hipótese, verifica-se que os policiais, durante patrulhamento, em local conhecido pelo intenso fluxo de tráfico de drogas, afirmaram ter visualizado o paciente demonstrar nervosismo e tentar entrar em seu trailer ao avistar a viatura policial, razão pela qual foi realizada a abordagem, tendo sido encontrado com ele uma porção de maconha e R$ 40,00 em espécie. Sobre o tema, esta Corte já se manifestou reiteradas vezes que "há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal" (HC n. 774.140/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022.) No caso, observa-se que as instâncias ordinárias justificaram a execução da medida em razão do nervosismo apresentado pelo agente. Como se verifica, não houve a indicação de qualquer atitude concreta que apontasse estar o paciente na posse de material objeto de ilícito ou na prática de algum crime. Logo, conforme reiterada jurisprudência desta Corte, é ilegal a busca pessoal realizada sem a indicação de atitude suspeita do réu - de estar na prática de um delito. No mesmo sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Não satisfazem a exigência legal para se realizar a busca pessoal e/ou veicular , por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). 2. No caso, a abordagem foi realizada exclusivamente no fato de o agravado estar em suposta atitude suspeita, pois demonstrou nervosismo ao avistar a equipe policial, o que, conforme decidido no RHC n. 158.580/BA, não é suficiente para justificar a busca pessoal, porquanto ausentes fundamentos concretos que indicassem que ele estaria em posse de drogas, de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 997.835/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025.) "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. ABORDAGEM DESMOTIVADA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO DA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO AO ORA AGRAVADO. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. No caso dos autos, da leitura da sentença de primeiro grau e do acórdão proferido em sede de apelação, é forçoso reconhecer que não existiam fundadas suspeitas para que a autoridade policial realizasse a busca pessoal, na medida em que embasada apenas na alegação vaga de que o réu demonstrou nervosismo e mudou a direção em que estava caminhando ao avistar a polícia. 2. Consolidou-se nesta Corte orientação jurisprudencial de que uma simples mudança de direção da caminhada, por si só, não preenche o requisito de fundada suspeita de corpo de delito para a realização de uma busca pessoal em via pública, nos termos do art. 244 do CPP. Outrossim, " .. não satisfazem a exigência legal, por si sós para a realização de busca pessoal/veicular , meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, D Je 25/4/2022). Nesse contexto, desautorizada, na hipótese em exame, a atuação policial, verifica-se a nulidade da busca pessoal. Por conseguinte, reconheci da a ilicitude na apreensão da droga, suficiente ao reconhecimento da nulidade de todos os atos a posteriori, pela teoria dos frutos da árvore envenenada. 3. Agravo regimental do Ministério Público Federal desprovido." (AgRg no HC n. 945.461/BA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025.) Sob tal contexto, uma vez amparado o édito condenatório exclusivamente em prova obtida de busca pessoal ilegal - 164.29g de maconha e 50,08g de cocaína - impõe-se a absolvição do paciente pela falta de comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, a fim de absolver o paciente na Ação Penal n. 1507478-14.2022.8.26.0228, fundado nos arts. 386, VI, do CPP. Publique-se. Intime-se. EMENTA