HC 884758 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JONAS DORTA MARIANO , em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO em razão de acórdão proferido nos autos do Recurso em Sentido Estrito n. 5003367-62.2022.4.03.6108. Narra o impetrante que o paciente usa o medicamento óleo de cannabidiol e que, em benefício de sua saúde , exclusivamente com fins terapêutico-medicinais, realiza o cultivo de Cannabis Sativa (maconha) , plantando-a em quantidades mais ou menos suficientes para extrair o óleo do vegetal e, a partir daí, tratar suas enfermidades. Acrescenta que com, certa frequência, precisa importar sementes de cannabis. Sustenta a atipicidade das condutas de importar, plantar e produzir as sementes da planta cannabis sativa para fins medicinais. Nesse sentido, foi impetrado habeas corpus perante o Juízo de primeiro grau objetivando a concessão de salvo-conduto, todavia , a ordem foi denegada. Contra esta decisão, foi interposto recurso em sentido estrito, ao qual foi negado provimento pelo Tribunal, por meio de acórdão assim ementado (fls. 90/91): PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. IMPORTAÇÃO DESEMENTES DE CANNABIS SATIVA PARA CULTIVO, EXTRAÇÃO DE ÓLEO E USOTERAPÊUTICO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. QUESTÃO PRELIMINARREJEITADA. RISCOS À SAÚDE. INADEQUAÇÃO DA DISCUSSÃO NO ÂMBITOCRIMINAL. 1. A única razão de o pedido ser apresentado à Justiça Federal estaria na suposta proibição da importação de sementes de (maconha), a constituir Cannabis sativa eventual crime de tráfico transnacional de drogas. No entanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, baseada em precedentes do Supremo Tribunal Federal, consolidou-se no sentido da atipicidade da conduta de importar pequena quantidade de sementes de maconha, ao fundamento de que, como as sementes de maconha não possuem THC, não constituem droga nem matéria-prima ou insumo para a sua produção. Apenas na hipótese de se proceder à importação de pequena quantidade de sementes de maconha e ter-se essa pretensão obstada por ação da Polícia Federal é que se poderia valer-se do habeas corpus para se garantir o direito de ir e vir e de não ser admoestado por fato atípico. Nada obstante, a maioria entendeu tratar-se de questão sujeita à competência da Justiça Federal. Preliminar rejeitada. 2. O ponto de divergência não se refere aos efeitos terapêuticos do CBD, tampouco de uso recreativo da maconha, mas ao risco de efeitos que a produção artesanal - sem base em nenhuma evidência médica - de extrato de pode causar em Cannabis sativa pacientes (no sentido médico do termo). Não se ignora o posicionamento da Terceira Seção do STJ quanto ao tema (AgRg no HC nº 783.717/PR, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Rel. p/ acórdão Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado doTJDFT -, j. 13.9.2023, DJe 03.10.2023), mas cada caso deve ser analisado em razão da sua singularidade, não se podendo dar a essa decisão o efeito imaginado erga omnes por muitos. 3. Não há como, de forma artesanal e sem qualquer controle por profissional médico e farmacêutico, tampouco da Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária),separar-se o CBD (princípio ativo de efeitos terapêuticos) do THC (princípio ativo com efeitos psicoativos) em uma produção caseira, sem qualquer controle laboratorial por profissionais formados para isso. Assim, não é adequado que, no âmbito criminal, se trate de tema tão sensível e com efeitos tão peculiares (potencialmente prejudiciais) à saúde de quem, no afã de buscar solução para os seus problemas, acabe lhes causando outros. 4. O fato de a Anvisa ter autorizado a importação de produtos à base de CBD (não de THC) não significa autorização para a produção artesanal de extrato de óleo de . A aprovação de um produto médico pela Anvisa é necessariamente Cannabis sativa demorada e, no que importa ao caso do CBD, já é objeto de ação civil específica, a ser decidida pelo STJ. Trata-se do IAC no REsp nº 2024250, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa, no qual se discute a possibilidade de concessão de autorização sanitária para a exploração industrial de canabinoides para uso medicinal, farmacêutico ou industrial. 5. Na hipótese de uma pessoa necessitar de medicamento à base de CBD, para o qual tenha autorização de importação pela Anvisa, mas sem condições financeiras de comprá-lo, pode valer-se de meios adequados para isso. O salvo conduto pretendido não garante direito fundamental à saúde. Ao contrário, pode colocar em risco a saúde do paciente (no sentido médico do termo). Apesar dos efeitos terapêuticos do CBD, dadas as importantes pesquisas e práticas clínicas realizadas por estudiosos brasileiros e estrangeiros, isso deve ser prescrito por profissional habilitado e o produto deve ser fabricado por quem efetivamente possa fazê-lo e mediante prévia autorização do órgão de vigilância sanitária competente. 6. Recurso em sentido estrito não provido. Instrui a impetração com (fls. 25/26) (i.) O laudo observacional comprova que o remédio é o mais adequado para a saúde do Paciente; (ii.) Há autorização de importação concedida pela Anvisa, atestando-se a dificuldade de acesso ao remédio necessário ao tratamento do Paciente; e (iii.) Os certificados de conclusão de cursos de cultivo e extração de Cannabis indicam que o Paciente tem a expertise necessária para utilizar os insumos e instrumentais para a adequada fabricação do remédio e não para outras finalidades; (iv.) Há plano de manejo das plantas, emitido por profissional agrônomo, onde se indica a quantidade de plantas e sementes recomendadas para a produção do remédio de Cannabis. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para (fls. 27/28): (i.) A imediata concessão de Liminar de salvo-conduto para que a Autoridades Coatora apontadas, bem como demais autoridade Públicas que possam vir a atuar frente ao caso, se abstenham de promover quaisquer atos que atentem contra a liberdade física, bem como de apreender ou destruir materiais e insumos destinados ao cultivo e ao uso doméstico do vegetal Cannabis sativa na residência do Paciente, garantindo-se que o paciente tenha o direito de: I. Importar até o limite de 95 sementes de Cannabis Sativa por ano; II. Semear, cultivar e colher até o limite de 79 plantas de Cannabis Sativa por ano; III. Adquirir, guardar, manter em depósito, transportar ou portar consigo a Cannabis Sativa para uso exclusivo medicinal e terapêutico, no limite da prescrição medica. (ii.) Sejam intimadas as Autoridades Coatoras para cumprimento da decisão, dispensada a requisição de informações; (iii.) Seja intimado, pari passu, o membro do Ministério Público Federal competente para proferir parecer; (iv.) Seja julgado totalmente procedente a Ação de Habeas Corpus para o fim de conceder o salvo-conduto, nos mesmos termos do pedido liminar; (v.) Seja mantido o segredo de justiça em razão do direito à intimidade do paciente, bem como do interesse público sobre o sigilo de cultivos de Cannabis, ante a criminalização da planta. O Ministro Og Fernandes, então Vice-Presidente, no exercício da Presidência desta Corte Superior, indeferiu o pedido liminar e requisitou informações (fls. 304/306). As informações foram prestadas (fls. 310/315 e 318/336). O Ministério Público Federal em parecer opinou pela concessão do writ (fls. 339/340). É o relatório. DECIDO. Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020, DJe de 25/08/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, DJe de 02/04/2020, e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/02/2020 - pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal. A Lei n. 11.343/2006 estabelece que a União pode autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput do art. 2º, para uso exclusivamente medicinal, permitindo concluir tratamento legal díspar acerca do tema: enquanto o uso recreativo estabelece relação de tipicidade com a norma penal incriminadora, o uso medicinal, científico ou mesmo ritualístico-religioso não desafia persecução penal dentro dos limites regulamentares. (RHC n. 147.169/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/06/2022, DJe de 20/06/2022). No entanto, até o momento, o referido dispositivo não foi regulamentado. Dessa forma, aqueles que necessitam de tal terapêutica, muitas vezes se veem obrigados a recorrer à importação de canabidiol como a única alternativa possível. Essa situação frequentemente resulta na interrupção do tratamento ou até mesmo na sua impossibilidade devido aos custos elevados. Nesse sentido, esta Corte, n o julgamento do REsp 1.972.092, entendeu pela possibilidade da utilização do habeas corpus preventivo com objetivo de obter o salvo-conduto para importação, cultivo e produção artesanal do extrato de canabidiol, uma vez que é possível, ao menos em tese, que os pacientes (ora recorridos) tenham suas condutas enquadradas no art. 33, § 1º, da Lei n. 11.343/2006, punível com pena privativa de liberdade, é indiscutível o cabimento de habeas corpus para os fins por eles almejados: concessão de salvo-conduto para o plantio e o transporte de Cannabis sativa, da qual se pode extrair a substância necessária para a produção artesanal dos medicamentos prescritos para fins de tratamento de saúde (REsp n. 1.972.092/SP, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/06/2022, DJe 30/06/2022). A possibilidade excepcional de concessão de habeas corpus para fins de cultivo medicinal de cannabis sativa deve-se à omissão do órgão regulador na regulamentação do cultivo em si, pois tal conduta é expressamente autorizada no art. 2º, parágrafo único, da Lei de Drogas. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PEDIDO DE SALVO-CONDUTO. PLANTIO DE MACONHA PARA FINS MEDICINAIS. POSSIBILIDADE. AUTORIZAÇÃO PARA IMPORTAÇÃO DO MEDICAMENTO CONCEDIDA PELA ANVISA E PRESCRIÇÃO MÉDICA RELATANDO A NECESSIDADE DO USO. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. ESPECIALIDADE DO MÉDICO PRESCRITOR. QUESTÃO ALHEIA AOS LIMITES DE COGNIÇÃO DO HABEAS CORPUS. QUANTIDADE AUTORIZADA PARA O CULTIVO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO AOS DITAMES FIXADOS EM CASOS SIMILARES. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Hipótese em que o Agravado buscou a permissão para importar sementes, transportar e plantar Cannabis para fins medicinais, sob a afirmação de ser indispensável para o controle de sua enfermidade. 2. Considerando que o art. 2.º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/20006, expressamente autoriza o plantio, a cultura e a colheita de vegetais dos quais possam ser extraídas substâncias psicotrópicas, exclusivamente para fins medicinais, bem como que a omissão estatal em regulamentar tal cultivo tem deixado pacientes sob o risco de rigorosa reprimenda penal, não há como deixar de reconhecer a adequação procedimental do salvo-conduto. 3. À luz dos princípios da legalidade e da intervenção mínima, não cabe ao Direito Penal reprimir condutas sem a rigorosa adequação típico-normativa, o que não há em tais casos, já que o cultivo em questão não se destina à produção de substância entorpecente. Notadamente, o afastamento da intervenção penal configura meramente o reconhecimento de que a extração do óleo da cannabis sativa, mediante cultivo artesanal e lastreado em prescrição médica, não atenta contra o bem jurídico saúde pública, o que não conflita, de forma alguma, com a possibilidade de fiscalização ou de regulamentação administrativa pelas autoridades sanitárias competentes. 4. Comprovado nos autos que o Agravado obteve autorização da Anvisa para importação do medicamento canábico, e juntada documentação médica que demonstra a necessidade do uso do óleo extraído da Cannabis para o tratamento do quadro clínico do Agravado, há de ser concedida a medida pretendida. 5. Verifica-se a regular habilitação do médico responsável pelo tratamento do Agravado perante o órgão fiscalizador do exercício da profissão, conforme destacado pelo Ministério Público nas razões do presente recurso. Dessa forma, a questão afeta à área de especialização do médico remonta a um tema que escapa dos preceitos da presente via. Aliás, ao tratar dessa específica questão no emblemático julgamento do REsp n. 1.972.092/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, estabeleceu a Sexta Turma:" e m acréscimo, faço lembrar que, por ocasião do julgamento do Tema n. 106 dos Recursos Repetitivos, este Superior Tribunal decidiu que o fornecimento de medicamentos por parte do Poder Público pode ser determinado com base em laudo subscrito pelo próprio médico que assiste o paciente, sem necessidade de perícia oficial. Basta, para tanto, que haja "Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS" (EDcl no REsp n. 1.657.156/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª S., DJe 21/9/2018)." (fl. 25 do voto condutor do acórdão). 6. No que se refere à quantidade autorizada para o cultivo com fins medicinais, após melhor análise do caso, verifica-se que, de fato, a autorização de importação concedida pela Anvisa e o receituário fornecido pelo médico do Paciente não indicam o número de plantas necessárias para a extração do fármaco. E conforme pontuado pelo Agravante, a quantidade cujo plantio se pretende, ao ser analisada com a perspectiva do tratamento dado ao tema no âmbito desta Corte em situações similares, mostra-se dispare. 7. Com o objetivo de adequar e uniformizar o tratamento do tema, porque não verificada situação excepcional, adequado fixar a diretriz estabelecida pela Sexta Turma no julgamento do RHC n. 147.169/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, de modo a autorizar " o cultivo de 15 mudas de Cannabis sativa a cada 3 meses, totalizando 60 por ano, para uso exclusivo próprio, enquanto durar o tratamento, nos termos de autorização médica, a ser atualizada anualmente, que integra a presente ordem, até a regulamentação do art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006." 8. Agravo regimental do Ministério Público do Estado de Minas Gerais provido em parte. (AgRg no HC n. 779.634/MG, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023) Nesse sentido, da relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, o Recurso Especial n. 1.972.092-SP , do Ministério Público, ao qual foi negado provimento, mantendo a decisão do Tribunal de origem, que havia concedido habeas corpus preventivo. Então, ambas as turmas passaram a entender que o plantio e a aquisição das sementes da Cannabis sativa, para fins medicinais, não se trata de conduta criminosa, independente da regulamentação da ANVISA (AgRg no HC n. 783.717/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 3/10/2023). Confiram-se, ainda: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CULTIVO DOMÉSTICO DA PLANTA CANNABIS SATIVA PARA FINS MEDICINAIS. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. UNIFORMIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS TURMAS CRIMINAIS. RISCO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DIREITO A SAÚDE PÚBLICA E A MELHOR QUALIDADE DE VIDA. REGULAMENTAÇÃO. OMISSÃO DA ANVISA E DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA. 1. O conjunto probatório dos autos aponta que o uso medicinal do óleo extraído da planta Cannabis sativa encontra-se suficientemente demonstrado pela documentação médica, pois foram anexados Laudo Médico e receituários médicos, os quais indicam o uso do óleo medicinal (CBD Usa Hemp 6000mg full spectrum e Óleo CBD/THC 10%). 2. O entendimento da Quinta Turma passou a corroborar o da Sexta Turma que, na sessão de julgamento do dia 14/6/2022, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, negou provimento ao Recurso Especial n. 1.972.092-SP do Ministério Público, e manteve a decisão do Tribunal de origem, que havia concedido habeas corpus preventivo. Então, ambas as turmas passaram a entender que o plantio e a aquisição das sementes da Cannabis sativa, para fins medicinais, não se trata de conduta criminosa, independente da regulamentação da ANVISA. 3. Após o precedente paradigma da Sexta Turma, formou-se a jurisprudência, segundo a qual, "uma vez que o uso pleiteado do óleo da Cannabis sativa, mediante fabrico artesanal, se dará para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, chancelado pela ANVISA na oportunidade em que autorizou os pacientes a importarem o medicamento feito à base de canabidiol - a revelar que reconheceu a necessidade que têm no seu uso - , não há dúvidas de que deve ser obstada a iminente repressão criminal sobre a conduta praticada pelos pacientes/recorridos" (REsp n. 1.972.092/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 30/6/2022). 4. Os fatos, ora apresentados pelos agravantes, não podem ser objeto da sanção penal, porque se tratam do exercício de um direito fundamental garantido na Constituição da República, e não há como, em matéria de saúde pública e melhor qualidade de vida, ignorar que "a função judicial acaba exercendo a competência institucional e a capacidade intelectual para fixar tais conceitos abstratos, atribuindo significado aos mesmos, concretizando-os, e até dando um alcance maior ao texto constitucional, bem como julgando os atos das outras funções do Poder Público que interpretam estes mesmos princípios" (DUTRA JÚNIOR, José Felicio. Constitucionalização de fatos sociais por meio da interpretação do Supremo Tribunal Federal: Análise de alguns julgados proativos da Suprema Corte Brasileira. Revista Cadernos de Direito, v. 1, n. 1, UDF: Brasília, 2019, pags. 205-206). 5. Agravo regimental provido, para conceder o habeas corpus, a fim de garantir aos pacientes o salvo-conduto, para obstar que qualquer órgão de persecução penal turbe ou embarace a aquisição de 10 (dez) sementes de Cannabis sp., bem como o cultivo de 7 (sete) plantas de Cannabis sp. e extração do óleo, por ser imprescindível para a sua qualidade de vida e saúde. Oficie-se à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e ao Ministério da Saúde. (AgRg no HC n. 783.717/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 3/10/2023) No caso, ficou satisfatoriamente demonstrada nos autos a necessidade do paciente de uso medicinal de substância à base de cannabis, conclusão estabelecida, inclusive, a partir da autorização fornecida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) para fins de importação da substância que se pretende obter a partir do cultivo da planta. Aliás, foram anexados aos autos relatórios e exames médicos atestando a enfermidade pela qual o paciente é acometido. Ante o exposto, concedo a ordem de ofício a fim de expedir salvo-conduto ao paciente para importação de sementes, transporte e cultivo de, no máximo, 79 (setenta e nove) plantas cannabis , em sua residência, para fins exclusivamente medicinais, bem como impedir a prisão, a persecução ou qualquer outra medida de natureza penal em razão do cultivo artesanal da referida planta medicinal. Fica vedada a comercialização, doação ou transferência a terceiros da matéria prima ou dos compostos derivados da erva. O benefício não impede o controle administrativo do processo de importação, plantio, cultura e transporte da substância, fora dos termos ora especificados. Comunique-se a presente decisão, com urgência, ao Juízo de 1º grau e ao Tribunal coator. Publique-se. Intimem-se. EMENTA